STS, 11 de Octubre de 2004
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2004:6362 |
| Número de Recurso | 3944/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
JUAN ANTONIO XIOL RIOSMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de marzo de 2002, relativa a concierto sobre prestaciones farmacéuticas de la Seguridad Social, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
En 25 de marzo de 2002 por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra actos de las Direcciones Generales del INSALUD y de la Tesorería General de la Seguridad Social, relativos a denuncia de concierto suscrito para la ejecución de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social a través de las oficinas de farmacia.
Contra esta Sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se anunció en 26 de abril de 2002 la preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de mayo de 2002 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Formalizada en tiempo y forma la interposición del recurso de casación, fue admitido en virtud de Providencia de 17 de diciembre de 2003, habiendo manifestado el Abogado del Estado en la representación que ostenta su oposición al recurso.
Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 5 de octubre de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR, Magistrado de la Sala.
Se refiere la materia de este recurso de casación a concierto entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y la Tesorería General de la Seguridad Social. En 13 de julio de 1988 se suscribió concierto entre los sujetos citados, por el que se regulaban las condiciones de prestación farmacéutica de la Seguridad Social a través de las oficinas de farmacia, concierto éste que tenia un plazo de duración de cuatro años prorrogándose tácitamente por periodos anuales si no se denunciaba con tres meses de antelación. El citado concierto estuvo en vigor durante varios años hasta que en 21 de abril de 1994 fue denunciado por el Director General del INSALUD y el Director General de la Tesoreria General de la Seguridad Social. Dicha denuncia fue el acto impugnado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En su Sentencia, después de precisar los hechos, se hace constar que contra el mismo acto administrativo de denuncia del concierto se interpusieron dos recursos. En un caso se recurrió en vía administrativa ante el Subsecretario de Sanidad y Consumo y, desestimado el recurso, se impugnaron las resoluciones en vía contenciosa recayendo Sentencia desestimatoria de las pretensiones en 22 de abril de 1999. (No es ocioso consignar que esta Sentencia fue recurrida en casación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos pero devino firme, pues el recurso fue inadmitido mediante Auto de este Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2001). En otro caso, que es al que se refieren las presentes actuaciones, sin interponer recurso en vía administrativa la denuncia del concierto se impugnó ante la Audiencia Nacional, la cual se declaró incompetente y remitió los autos al mismo Tribunal Superior de Justicia. Por ello, en la Sentencia de que se está dando cuenta, el Tribunal a quo reitera las declaraciones que ya había formulado en su Sentencia anterior de 22 de abril de 1999.
En síntesis las declaraciones que se hacen son las siguientes. En primer lugar la de que no puede acogerse la alegación de incompetencia del Director General del INSALUD como determinante de la nulidad del acto administrativo de denuncia, ya que la nulidad prevista en el articulo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se da cuando el órgano es incompetente por razón de la materia o del territorio, pero no necesariamente cuando se trata de incompetencia jerárquica. En tal caso el acto puede ser convalidado por el superior jerárquico, como efectivamente sucedió en el presente supuesto en el que se llevó a cabo la convalidación por acto del Secretario de Estado de Sanidad y Consumo. En segundo lugar se declara que tampoco puede acogerse la alegación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos según la cual se vulneraron las estipulaciones básicas suscritas entre las partes en 10 de mayo de 1993 y por tanto antes de la denuncia del concierto. Entiende el Tribunal a quo que esas estipulaciones no pueden calificarse propiamente como un concierto, y no privaban de virtualidad la posible denuncia del concierto de 1988, prevista en la cláusula 9 del mismo.
Se precisa además que no cabe referir el proceso a las citadas estipulaciones de 1993, que no son el acto impugnado, y que no procede reconocer derecho a indemnización, ya que ello solo seria posible si se anulase el acto recurrido lo que no sucede en el caso de autos.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos invocando tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
En el presente recurso de casación considerado en su conjunto cabria apreciar la existencia de desviación procesal, al mantener la acción cuando el acto administrativo impugnado ha devenido firme, pues así resulta ya que lo es la Sentencia que desestimó el recurso entablado contra él, al haberse inadmitido el recurso de casación interpuesto contra dicha Sentencia.
Pero además cabe entender que también se produce una desviación procesal en el motivo primero invocado, en el que se citan como infringidos el articulo 107 de la Ley de Seguridad Social y los artículos 1.090, 1.254, 1.256 y 1.278 del Código Civil, además de la doctrina jurisprudencial de nuestras Sentencias de 4 de julio de 1991 y 30 de enero de 1998. Pues lo que se está alegando es incumplimiento de lo pactado en las estipulaciones de 10 de mayo de 1993, y de ahí la cita de los artículos del Código Civil antes mencionados.
Pero resulta ante todo que esas estipulaciones no son el acto administrativo impugnado. Como alega el propio Consejo General recurrente dichas estipulaciones serian una suerte de "precontrato de concierto", una especie de acuerdo "político" entre las partes. Como alega el Abogado del Estado el cumplimiento o incumplimiento de dichas estipulaciones en virtud de conciertos posteriores no priva de virtualidad a la cláusula 9 del concierto de 1988, que preveía la posible denuncia. En consecuencia el primer motivo de casación debe ser rechazado o no acogido por la Sala.
En el motivo segundo, también invocado al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega infracción del articulo 1282 del Código Civil sobre interpretación de los contratos, que debe hacerse atendiendo a los actos coetáneos y posteriores de las partes.
Lo que se argumenta en definitiva en este motivo es que la propia Administración reconoció que las estipulaciones de 1993 estuvieron en vigor y se cumplieron durante un tiempo determinado, por lo que es inconsecuente que ello no fuera aceptado ni considerado por la Sentencia que se impugna, la cual infringió al actuar de ese modo el articulo del Código civil que se cita.
Pero ello se desvía una vez más del objeto del debate. El pronunciamiento que realiza la Sentencia recurrida versa sobre el acto administrativo impugnado, que es la denuncia del concierto efectuada en 21 de abril de 1994. Desde luego asiste la razón al Tribunal a quo en el sentido de que aquellas estipulaciones ni son un concierto, ni afectan a la posibilidad de denuncia del concierto anterior. Por ello procede desechar también o no acoger tampoco el segundo motivo de casación.
En el motivo tercero se cita como infringido el articulo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre indemnización de perjuicios. Se sostiene que, habida cuenta de las tan repetidas estipulaciones de 1993, al denunciar el concierto debería haberse reconocido por la Administración que tuvo un lucro indebido en virtud de los pactos en que consistían aquellas estipulaciones.
Pero sin entrar en el estudio del hecho de existencia de perjuicios, que parecen consistir en la demora que sufrieron los farmacéuticos en el cobro del importe de las recetas por prestación de la Seguridad Social, lo cierto es que el Consejo General recurrente insiste en vincular las estipulaciones y la denuncia del concierto que son actuaciones distintas, siendo la ultima la que fue impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia. Es de tener en cuenta que la propia representación letrada del Consejo General afirma que la cuestión planteada se incardina más en el derecho común que en el derecho administrativo. Con ello se está aludiendo a que existieron una serie de conversaciones y pactos sucesivos entre las partes formalizados o no mediante un acto administrativo. Se ignora así que esta jurisdicción no debe pronunciarse sobre actos materiales y conductas sucesivas en el curso de conversaciones y negociaciones entre las partes, debiendo contraerse su enjuiciamiento a la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado, en este caso la denuncia del concierto llevada a cabo en 21 de abril de 1994.
A la vista de ello debe declararse que asiste la razón a la Sentencia impugnada, pues toda vez que no debe apreciarse la nulidad del acto administrativo de denuncia no procede apreciar la existencia de derecho a obtener indemnización.
De los razonamientos anteriores se deduce que tampoco puede acogerse este motivo tercero, por lo que habiendose desechado igualmente los anteriores debe desestimarse el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la entidad recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción. No obstante, fijamos el importe maximo de la Minuta del Abogado del Estado en la cuantia de 2.100 euros, en uso de la facultad que nos otorga el numero 3 del precepto citado.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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