STS 843/2008, 17 de Septiembre de 2008

1.- La Procuradora Doña Ana Capdevilla Ibañez, en nombre y representación de Doña Andrea, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la Doctora Alvero del Servicio Valenciano de Salud Generalitat Valenciana y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a los demandados al pago de una indemnización dineraria cuya cuantía será determinada en su dia en ejecución de Sentencia, así como también a las costas causadas en el presente procedimiento.

2. - El Letrado D. Roberto Alvaro Gómez, en nombre y representación de la Generalidad Valencia-Consellería de Sanidad, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda formulada de contrario, condenando a la demandante al pago de las costas.

   El Procurador Don Jesús Rivera Huidobro, en nombre y representación de Doña Constanza, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando por completo la demanda y absolviendo de la misma a mi representada con imposición a la demandante de todas las costas causadas.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas estas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón de la Plana, dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Ana Capdevila Ibañez, en nombre de Doña Andrea, por apreciar la existencia de la prescripción de su reclamación contra los demandados, Servei Valencia de Salut y Doña Constanza, absolviendo a los mismos y condenando a la actora al pago de las costas.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Andrea, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellon de la Plana, dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que estimando el recurso formulado por Doña Andrea contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de los de Castellón, en los autos del Proceso Menor Cuantía número 10/98, de los que dimana el presente Rollo, la revocamos condenando a los demandados a indemnizar a la actora apelante, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, conforme a las bases expuestas, imponiendo a los demandados las costas de la primera instancia. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento de las costas correspondiente a esta alzada.

1.- El Letrado de la Generalidad Don Roberto Alvaro Gómez, en nombre y representación de La GENERALITAT VALENCIANA interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Al amparo del motivo segundo del Art. 1692 se alega la incompetencia de la jurisdicción civil, por no considerarla competente para resolver la cuestión planteada por la demandante. SEGUNDO.- Conforme al motivo tercero del art. 1692 de la L.E.Civil, por estimar que la Sentencia recurrida vulnera las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva, al no resolver las excepciones planteadas en la instancia en particular la falta de litisconsorcio pasivo necesario, planteada en la demanda. TERCERO.- Al amparo del motivo cuarto del art. 1.692 de la L.E.Civil, articulamos error en la apreciación de la prueba practicada. CUARTO Al amparo del motivo quinto del art. 1.692 de la Ley de E Civil por violación del art. 1968.2 del Código Civil que establece la prescripción por parte de Sala que dicto la sentencia recurrida.QUINTO.- Al igual que el anterior al amparo del motivo quinto del artículo 1692 de la L.E.Civil se denuncia por aplicación indebida al presente caso de los artículo 1902 y 1903 del Código Civil y de la jurisprudencia de la Sala de este Tribunal que lo interpreta y lo complementa, al no haber tenido en cuenta la Sala de instancia las circunstancias del presente caso.

El Procurador Don Juan Luis Pérez Mulet y Suarez, en nombre y representación de Doña Constanza, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Al amparo del artículo 1592, ordinal de la LEC por infracción en concepto de violación del artículo 1968 del Código Civil, en relación con el artículo 1669.SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692, ordinal de la LEC por infracción en concepto de violación del artículo 1101 del Código Civil, en relación con el articulo 1902 y Jurisprudencia existente al efecto. TERCERO Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de normas de valoración legal de la prueba: artículos 1243 y 1248 del Código Civil, en relación con los artículos 609, 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692, ordinal de la LEC por infracción en concepto de violación del artículo 1214 del Código Civil regulador de la normativa de la carga de la prueba.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, a los Procuradores D. Juan Luis Pérez Mulet y Suarez, en nombre y representación de Doña Constanza, y a la Procuradora Doña Isabel Afonso Rodriguez, en el de Doña Isabel Afonso Rodríguez, presentaron escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diez de enero del 2008. Llegado el dia se suspendió por haberse dado de baja el Procurador que representaba a Doña Constanza, señalandose nuevamente para el dia 11 de septiembre de 2008, que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Doña Andrea ingresó en el Hospital General de Castellón, con diagnóstico de "aborto diferido", señalándose como procedimiento "legrado y laparo exploratoria". Tras las valoraciones correspondientes del Servicio de Ginecología, se informa su Curso Clínico, del que se desprende que el día 11 de febrero de 1996 se le prepara para legrado, y tras histerometría de 9 cm, practicada con dificultades, se suspende la intervención por cuanto al introducir la legra se sospecha solución de continuidad uterina, pues la legra pequeña introducida pasa más allá de la medida de histerometría, sin efectuarse el legrado, sin obtenerse los restos, lo que llevó a cabo la demandada Dra. Constanza. Con la observación y cuidado que se estimó del caso, y control evolutivo, seis días después (17 de febrero de 1996), se efectúa el legrado en que se extraen escasos restos, con remisión a anatomía patológica. Tras las complicaciones surgidas, al día siguiente se somete la misma a laparotomía por sospecha de peritonitis.Previo el tratamiento correspondiente, es dada de alta el día 28 de febrero de 1996. Controlada el día 16 de abril, se observa formación quistica y se le prescribe control en seis meses.

La paciente acude a un especialista privado, y con valoración relativa a "histerosalpingografia", es remitida al Instituto Valenciano de Infertilidad, para posible fecundación in vitro (20 de enero de 1997), donde fue intervenida el día 4 de abril de 1997, apreciándose la existencia de sinequias intrauterinas que ocupaban toda la cavidad y orificios tubaricos no visibles, lo que constituye el conocido síndrome de Asherman.

La sentencia de la Audiencia Provincial, revocando la del Juzgado de 1ª Instancia, que estimó prescrita la acción, condenó a la Doctora y al Servicio Valenciano de Salud a indemnizar a la actora en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, conforme a las bases expuestas en la misma. Una y otro recurren la sentencia.

Los dos primeros motivos del recurso formulado por la Generalidad Valenciana denuncian, de un lado, incompetencia de la jurisdicción civil por considerar competente para resolver la cuestión planteada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y, de otro, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que dicha cuestión debió ser resuelta en la sentencia de apelación. Los dos se desestiman. Es cierto que la sentencia no se ha pronunciado sobre ninguna de ellas. Ahora bien, no lo hizo porque la parte ahora recurrente aceptó el debate de la segunda instancia exclusivamente en la forma en que había sido planteado, es decir, valoración de los términos en que fue acogida la excepción de prescripción y defensa en cuanto al fondo de la cuestión debatida, prescindiendo de las excepciones que había planteado, no obstante haber sido resuelta una de ellas por un Tribunal que entendia sin jurisdicción para hacerlo. Y si bien es cierto que se trata de cuestiones que afectan al orden e interés público procesal, y que como tal debieron resolverse, será así cuando exista un previo planteamiento de parte o el Tribunal decida hacerlo porque entiende que existen motivos para ello. Las excepciones no son de ida y vuelta en función de los intereses particulares de las partes e impiden que los Tribunales se pronuncien necesariamente sobre cada una de ellas cuando no se invocan o, invocadas, no se reproducen en el momento procesal correspondiente y su improcedencia, implícita o explicita, viene avalada por una reiterada jurisprudencia que hace incensario entrar en su valoración y consiguiente respuesta. Es el caso de la falta de jurisdicción, en la que de forma reiterada se ha estimado la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de los juicios que tienen por objeto las pretensiones resarcitorias fundadas en la responsabilidad patrimonial de la Administración concurrentemente -y de forma solidaria- con la de los particulares, en el marco de las acciones de responsabilidad extracontractual derivadas de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, ejercitadas tras la entrada en vigor de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, de desarrollo de la anterior en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y con anterioridad a la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, que añadió al artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial un segundo párrafo con un inciso según el cual si a la producción el daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (contencioso-administrativo).

Y así es, también, con la excepción de falta de litisconcorcio pasivo necesaria, de especial tratamiento en razón a la acción ejercitada, pues si bien es cierto que tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, la misma desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables (SSTS de18 de abril y 31 de mayo de 2006;31 de enero y 15 de noviembre de 2007 ).

El motivo cuarto del anterior recurso y primero del de Doña Constanza se dirigen a combatir la excepción de prescripción rechazada en la sentencia. Entienden que día a partir del cual debe computarse el año del artículo 1968.2 es aquel en que se desencadenó la peritonitis o el día 11 de febrero de 1996 en que se desarrolló la actuación del la Doctora, y no el que la sentencia toma como referencia, día 9 de abril de 1997, en que el Instituto Valenciano de Infertilidad fija el diagnóstico de Síndrome de Asherman. Ambos se desestiman puesto que no es aquella fecha sino esta en la que la actora tiene conocimiento de la realidad definitiva de su estado patológico o residual a resultas del proceso médico-asistencial pues solo entonces dispone de un dato -secuela- que afecta esencialmente a la determinación del daño padecido.

También se desestiman el motivo tercero de ambos recursos, sobre la prueba. El recurso de la Generalidad se formula "por error de la prueba practicada", sin cita de norma alguna que considera infringida, lo que por solo sí conduce a su inadmisión, incluso más allá de lo que representa la falta de este presupuesto meramente formal puesto que en su argumentación mezcla aspectos que afectan al quebrantamiento de las normas del juicio, como es la ausencia de inmediación en la práctica de las pruebas, con una impugnación abierta y directa de la prueba pericial, y tal falta de claridad y precisión, resulta inconciliable con el carácter especialmente restrictivo y exigente del recurso de casación, consustancial a la específica función que tiene encomendado y a los concretos fines a los que sirve, principalmente de carácter público y anudados a los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley (STS 27 de septiembre de 2006 ).

En el de la Sra. Constanza se denuncia infracción de los artículos 1243 y 1248 del Código Civil, en relación con los artículos 609, 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos relativos a la prueba pericial y de testigos, siendo doctrina también reiterada de esta Sala la inoperancia o inconsistencia casacional cuando se invocan en un mismo motivo normas relativas a pruebas de naturaleza diferente, como sucede en este caso (SSTS 7 de julio de 1998; 30 de octubre de 1998;y 30 de noviembre de 1998 y 4 de octubre de 2006 ), amén de que la cita del artículo 1243 del Código Civil, en un recurso de casación, carece de sentido, pues tal norma se limita a hacer referencia al valor que a la prueba de peritos haya de dar la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo artículo 632 se proclama que los Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los Peritos, limitándose el artículo 659 de la Ley Procesal a determinar que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica, en tanto que el 1248 del Código contiene una norma simplemente admonitiva y no vinculante para los juzgadores de instancia (SSTS 26 de junio y 29 de octubre 2005 ).

La infracción del artículo 1214 del CC, regulador de la carga de la prueba, tampoco puede tener acogida, tal y como se formula en el cuarto motivo del recurso de la Dra. La sentencia no hace recaer sobre una de las partes las consecuencias de la falta de prueba sobre un hecho, que incumbía probar a la otra, ni ha basado el fallo condenatorio en base a un nexo causal que no fue acreditado por la demandante, como se dice en el motivo. La carga de la prueba -Sentencia de 14 de diciembre 2007, reiterando la doctrina de esta Sala -, tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados, sin que importe que la prueba haya sido aportada por una u otra parte, en virtud del principio de adquisición procesal. Y es lo cierto que la sentencia no atribuye las consecuencias desfavorables de la carga probatoria a quien no incumbía la misma, y menos en un caso especialmente sensible como es el de la responsabilidad civil médica en el que la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria. La sentencia llega a la conclusión condenatoria a partir del análisis y valoración de la prueba pericial, que pretendió cuestionarse en ambos recursos, pero sin ignorar al tiempo la posible facilidad probatoria de los demandados para desvirtuar estas apreciaciones resultantes de la pericia sobre el origen del síndrome en cuestión, y ello no supone en modo alguno alterar las reglas sobre carga de la prueba, sino templarlas por este principio, como precisa la sentencia de 12 de diciembre de 2006.

Finalmente, los dos recursos -motivos quinto y segundo- cuestionan la concreta responsabilidad que se les imputa, con cita de los artículos 1101, 1902 y 1903 del CC. Ambos inciden en el defecto de casacional de acumular cuestiones de hecho y de derecho, pretendiendo someter a esta Sala sus propias e interesadas conclusiones, lo que es ajeno a la finalidad, naturaleza extraordinaria y función del recurso de casación. Se dice que la obligación del médico es de medios y no de resultados y se trae a colación la valoración de la prueba, en especial la pericial, al tiempo que se denuncia una incorrecta inversión de la carga de la prueba. El médico asume una obligación de medios y como tal se compromete no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención (STS de 18 diciembre de 2006 ). Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis aplicable a un determinado caso para obtener de una forma diligente la curación del enfermo, y a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente. Y esta obligación ha sido incumplida y ha sido determinante del daño padecido por la actora, como resulta de los hechos que han sido puestos de manifiesto en la sentencia, y que no ha sido desvirtuado en legal forma. Corresponde sentar que no cabe en este recurso la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declaró probados, por ser misión casacional la calificación jurídica de los mismos y la aplicación adecuada de las normas. Esta Sala ha de limitarse a la revisión del juicio de valor sobre la culpa y sólo de modo restringido a la relación de causalidad entre acción u omisión y daño, respetando siempre las declaraciones puramente de hecho sobre naturaleza y circunstancias de la acción u omisión, así como la realidad y cuantía del daño causado (Sentencias de 31 de enero de 1997: 26 de febrero de 1998; 4 de junio de 2001; 21 de febrero de 2002; 17 de abril 2007 ). Pues bien, el síndrome de Asherman es una enfermedad ginecológica que se caracteriza por la presencia de sinequias (adherencias) intrauterinas. Se trata de una afección rara o poco común y se presenta en mujeres que se han sometido a algunos procedimientos de dilatación y legrado. Ahora bien, el mero índice estadístico de complicaciones derivadas de la intervención no permite concluir que cualquier consecuencia dañosa sea jurídicamente exonerable por encontrarse dentro del porcentaje racional de riesgo, ya que la estadística no discrimina la proporción que, dentro de ese porcentaje, es en realidad imputable a una deficiente actuación médica (Sentencia de 4 de junio 2001 ). Lo cierto es que la Sala de Apelación, previo análisis de la prueba pericial practicada, deja claro que la complicación surgida era previsible y por tanto evitable, como elemento esencial de la culpa extracontractual, aunque estadísticamente de frecuencia no elevada, y que se estaba, por tanto, dentro de los riesgos a evaluar, imputándoles no haber efectuado el legrado de forma correcta, sin haber dado lugar a la interrupción al comprobar que se había producido una perforación, y no haber puesto en juego y agotado todas las posibilidades que la ciencia y la técnica en aquellos momentos tenia a su disposición para la adecuada prestación del servicio a la paciente; conducta que vincula causalmente al daño, de tal forma que concurren todos los elementos exigidos para considerar adecuada la calificación jurídica que permite imputar culpa por negligencia, y que impide pueda hablarse de la infracción normativa denunciada en los motivos.

La desestimación de ambos recursos produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español