STS, 27 de Octubre de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó auto de fecha 16 de Marzo de 2002, resolviendo recurso de súplica contra anterior providencia de fecha 24 de Octubre de 2001. Notificado el último auto a las partes, por la representación de D. Narciso se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de Abril de 2002, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 17 de Mayo de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando el auto recurrido y dictando sentencia por la que se hicieran los pronunciamientos que interesaba con carácter principal o, en otro caso, los que solicitaba con carácter subsidiario.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 27 de Octubre de 2003, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de San Antonio de Portmany) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 10 de Febrero de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando el auto recurrido, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 7 de Septiembre de 2004, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de Octubre de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación el auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha 11 de Marzo de 2002, en trámite de ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 1989, pronunciada en el recurso de apelación nº 1223/88 procedente de los recursos contencioso administrativos números 331, 332, 333 y 334 del año 1986.

En aquella sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 1989 resultó anulada la licencia que el Ayuntamiento de San Antoni de Portmany había otorgado en fecha 1 de Marzo de 1986 a la sociedad "Sol Bahía S.A." (y que fue confirmada en reposición por acuerdo de fecha 19 de Julio de 1986) para la construcción de un edificio de apartamentos en "Caló des Moro".

En esa sentencia el Tribunal Supremo (estimando el recurso de apelación contra la de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de fecha 7 de Junio de 1988), además de anular la licencia, ordenó la demolición de las obras realizadas a su amparo.

La razón de la decisión del Tribunal Supremo fue que "el paraje donde se pretendía la edificación y se otorgó la licencia no merece la calificación de suelo urbano, no sólo por carecer de elementos esenciales para su calificación como tal, como red de saneamiento, aceras o alumbrado público, sino porque la zona donde se ubica no se halla en absoluto consolidada por edificaciones similares a la del proyecto".

En fase de ejecución de sentencia, la Sala de instancia dictó un auto de fecha 26 de Marzo de 1992 en el que se desestimó la pretensión de ejecución de la parte actora y la tuvo por ya ejecutada, al haber sido aprobado un Plan General de Ordenación Urbana de San Antonio Abad que clasificaba el suelo sobre el que está asentado el edificio construido como suelo urbano, lo que hacía imposible materialmente llevar a cumplido término la sentencia.

Ese auto fue recurrido en apelación ante el Tribunal Supremo, el cual en sentencia de 27 de Julio de 1998 (Apelación nº 7087/92) estimó la impugnación, revocó el auto recurrido y declaró el derecho del recurrente a que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 1989, dictada en la anterior apelación nº 1223/88, fuera ejecutada en sus propios términos y con los temperamentos indicados en su fundamento séptimo. (En ese fundamento la Sala indicaba que dejaba a salvo los efectos que pudiera tener una modificación puntual del Plan General aprobada en 3 de Febrero de 1997 sobre una posible legalización futura, extremo sobre el que habría de pronunciarse la Sala de instancia si así se lo plantearan).

Por escrito presentado en fecha 27 de Noviembre de 1998 (del que sólo hay constancia en autos por la fotocopia que después acompañó el Ayuntamiento con su escrito de 12 de Noviembre de 2001), la Corporación Municipal solicitó que se considerara ejecutada la sentencia, por haberse producido la Modificación del Plan General de 3 de Febrero de 1997, "que determina una normativa urbanística a la cual se adecua totalmente el edificio "Sol Bahía". Subsidiariamente, solicitaba que se suspendiera la ejecución de la sentencia hasta que se resolviera el recurso contencioso administrativo nº 1832/87 que había sido interpuesto contra aquella modificación.

Estas peticiones no fueron resueltas a su tiempo, sino más tarde, como habrá de verse.

Mientras tanto, a solicitud de la parte actora la Sala dictó providencia de fecha 24 de Octubre de 2001, en la cual y como medidas de ejecución, decidió, primero, librar mandamiento al Registro de la Propiedad de Ibiza para la inscripción de las referidas sentencias; segundo, librar oficio a la Consejería de Turismo para que tomara nota en el expediente de autorización de apertura de los apartamentos turísticos "Sol Bahía", y, tercero, requerir al Ayuntamiento para que procediera a la ejecución de la sentencia.

Contra tal providencia interpuso el Ayuntamiento de San Antoni de Portmany recurso de súplica, en fecha 13 de Noviembre de 2001, indicando que no se había resuelto su petición realizada tres años antes, en 27 de Noviembre de 1998, (cuya copia acompañaba), y solicitando la suspensión inmediata de lo acordado en la providencia impugnada, su revocación y la tramitación del correspondiente incidente que debió iniciarse con el escrito de 27 de Noviembre de 1998, cuyas peticiones debían ser acogidas.

Dado traslado de dicho recurso de súplica a la contraparte, y alegado por ésta lo que a su derecho convino, se dictó el auto aquí impugnado en casación de fecha 11 de Marzo de 2002, en el que se decidió:

1. - Estimar el recurso de súplica y dejar sin efecto la providencia de 24 de Octubre de 2001, así como las resoluciones posteriores que se derivaron de ella.

2. - Declarar que la ejecución de la sentencia quede pendiente de la firmeza de las resoluciones judiciales que se dicten en el recurso contencioso administrativo nº 1832/97.

Contra ese auto de fecha 11 de Marzo de 2002 ha interpuesto la parte actora el presente recurso de casación, en el que alega cuatro motivos de casación que hemos de estudiar seguidamente.

El primer motivo de casación lo formula literalmente de la siguiente manera:

"Se articula al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 87 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa.- Se estima que el auto objeto de casación contradice los términos de los fallos que se ejecutan, y que se han infringido principios fundamentales constitucionales recogidos en los artículos 9.3, 24, 117.3 y 118 de la Constitución Española, sobre seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, cuya denuncia en este recurso está amparada en el artículo 5.4 de la L.O.P.J.- También se han vulnerado los artículos 11, 18 y 240 de la L.O.P.J., el artículo 247 de la L.E.C. y los artículos 103, 104, 105 y 108 de la Ley Jurisdiccional.- Vulneración de la Doctrina Jurisprudencial que se citará.- Ineficacia de las Resoluciones que contradicen otras anteriores firmes.- Incongruencia omisiva".

Tan desmesurado motivo, cuya amplitud no respeta la necesaria concisión que exige la técnica casacional, descansa, hasta donde es posible deducir, en el argumento de que el auto impugnado contradice resoluciones judiciales previas que habían ganado firmeza, como es la providencia de fecha 17 de Marzo de 2000, que ordenaba al Ayuntamiento el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo, por lo que (se dice) no cabe que una resolución posterior deje sin efecto la orden de ejecución de la sentencia.

Pero este motivo no puede ser aceptado, y ello por dos motivos:

1. - Porque la providencia de fecha 17 de Marzo de 2000 es una providencia que se limita a ordenar enviar al Ayuntamiento testimonios de las sentencias del Tribunal Supremo, "para su cumplimiento". Es una mera comunicación, y no una decisión de un incidente de ejecución de la sentencia. En absoluto puede decirse que esa resolución impida decisiones futuras a la vista de lo que pueda alegar el Ayuntamiento o de sucesos posteriores.

2. - Sobre todo, porque ya antes de dictarse esa providencia, (nada menos que más de un año antes), y, concretamente, en fecha 27 de Noviembre de 1998, el Ayuntamiento había solicitado que se considerara ejecutada la sentencia a la vista de la Modificación del Plan General operada en fecha 3 de Febrero de 1997, y, subsidiariamente, que se suspendiera la ejecución hasta la resolución del recurso 1837/97; solicitud ésta que no fue resuelta hasta tres años después, como vimos.

Así que la parte recurrente no puede apoyar su argumento acudiendo a la firmeza de una providencia que se dictó con omisión y olvido de una solicitud formal anterior del Ayuntamiento de San Antonio.

Y respecto a la alegada incongruencia, al no dar la Sala respuesta en el auto impugnado a este argumento que la parte actora esgrimió en su escrito de 1 de Febrero de 2000, de oposición al recurso de súplica, tampoco puede ser aceptada, porque el Tribunal proveyó en ese auto al viejo escrito del Ayuntamiento de 27 de Noviembre de 1998 (véase el primero de sus hechos) y era lógico por ello que prescindiera de contestar a un argumento que era incompatible con el hecho mismo de estar proveyendo al escrito extraviado.

El segundo motivo se expone así:

"Se articula con base en el apartado c) del número 1 del artículo 87 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa.- Se estima que el auto objeto de casación contradice los términos de los fallos que se ejecutan y resuelve cuestiones no decididas directa ni indirectamente en las sentencias, al decretar suspender la ejecución de las sentencias, infringiendo lo prevenido en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los principios fundamentales de tutela judicial efectiva y obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, recogidos en los artículos 24 y 118 de la Constitución Española, cuya denuncia en este recurso esta amparada en el artículo 5.4 de la L.O.P.J.- Vulneración de la doctrina jurisprudencial que se citará.- Imposibilidad de suspender la ejecución de una sentencia firme".

Este motivo debe ser estimado.

Para enmarcar el problema que nos ocupa es conveniente consignar la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Alto Tribunal acerca de la ejecución de sentencias, que es la siguiente:

1. ).- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) comprende el que el fallo judicial se cumpla, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones (STC 176/1985), e inseparablemente unida a dicho derecho figura el principio de la inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes, en conexión con la seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 CE que garantiza a quienes han sido partes en el proceso que las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza no serán alteradas o modificadas al margen de los cauces legales previstos (STC 231/1991).

2. ).- Conforme al principio de exclusividad jurisdiccional, que reconoce el artículo 117.3 y de obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y resoluciones firmes de los órganos judiciales, que incorpora el artículo 118 CE, han de interpretarse los artículos 103 y siguientes de la LJCA en el sentido de que no atribuyen potestad alguna a la Administración para la ejecución de las sentencias en el ámbito contencioso administrativo, que corresponde a los Tribunales de este orden jurisdiccional, sino que confieren una simple función, la de cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal competente en el seno del proceso de ejecución del fallo (ATS 18 noviembre 1986).

3. ).- El artículo 117,3 de la Constitución establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales; el artículo 118 de la propia Constitución dispone que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto; el artículo 18,1 de la ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 determina que las resoluciones judiciales sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes; y el apartado 2 del mismo artículo señala que "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos"; y es doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus Sentencias 34/1982, de 14 de Junio, 58/1983, de 29 de Junio, 67/1984, de 28 de Octubre, la de que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de la sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar las medidas necesarias para el total cumplimiento del Fallo como disponen también los artículos 105,1 a y 110 de la Ley de esta jurisdicción, que el derecho a la efectividad de la tutela judicial del indicado artículo 24.1 de la Constitución incluye el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en sus propios términos, sin que se pueda acudir a una prestación sustitutoria aunque se repute equivalente, a menos de que el cumplimiento natural de sus propios términos no resulte posible como dice el repetido artículo 18,2 de nuestra aludida Ley Orgánica; imposibilidad que, como aclara el Auto de 5 de abril de 1988, hay que interpretar en su sentido más restrictivo y en términos de imposibilidad absoluta (absoluta imposibilidad física o evidente imposibilidad jurídica de cumplir el fallo) sin que, como precisa la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/1987 de 28 de octubre, sea de ninguna manera admisible lo que ya la Sala 5ª de este Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de junio de 1977 había calificado como la insinceridad de la desobediencia disimulada de los Organos Administrativos, que se traduce en cumplimiento defectuoso o en formas de ejecución indirecta, como lo son la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado, o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la ejecución del fallo. (Auto del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1988).

Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute.

Esta conclusión, (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de Mayo de 1989 y 22 de Febrero de 1994 y sentencia de 12 de Septiembre de 1995) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de Abril de 1988 y de 16 de Julio de 1991 y sentencia de 23 de Julio de 1998. Esta última dice que "no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparado por una nueva ordenación, si estimare éste ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración").

Esto es lo que tenemos dicho en nuestra sentencia de 5 de Abril de 2001 (casación nº 3655/96).

En el presente caso, la Sala de instancia no debió suspender la ejecución de la sentencia hasta la terminación por resolución firme del recurso contencioso administrativo nº 1832/97 formulado por la misma parte aquí actora contra la Modificación del Plan General operada en 3 de Febrero de 1997, sino que debió, iniciando y tramitando el correspondiente incidente, resolver en la propia fase de ejecución de sentencia si aquella modificación impedía legítimamente, en efecto, la ejecución (en cuyo caso habría de señalarse la correspondiente indemnización, según lo que dispone el artículo 105-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98), o si, por el contrario, era nula de pleno derecho por representar acaso sólo un subterfugio para impedir la ejecución ilegítimamente.

Cuáles podían ser los efectos de esa Modificación en la ejecución de la sentencia era un problema formalmente planteado por el Ayuntamiento de San Antonio en su escrito de 27 de Noviembre de 1998, y, en consecuencia, era en el propio proceso donde la Sala debió decidir sobre esa cuestión y no remitirse a resoluciones dictadas en otros procesos distintos, cuya firmeza puede exigir mucho tiempo (en concreto, y por los datos que obran en autos, resulta que aquel recurso contencioso administrativo nº 1832/97 todavía estaba sin resolver cuatro años después, cuando en Marzo de 2002 se dictó el auto aquí recurrido en casación).

Nada justifica una solución de ese tipo, pues a las razones de economía de tiempo que hemos dicho, se añaden las de bondad del conocimiento del asunto, que tiene su acomodo más natural en la propia fase de ejecución de la sentencia por vía incidental, donde, por constancia de lo que se impugnó, de las razones de la impugnación y de los argumentos que utilizó el Tribunal, se está en condiciones óptimas para decidir el problema.

Desde luego que el resultado de ese incidente de ejecución habrá de tener, en su caso, su repercusión en el recurso contencioso administrativo nº 1832/97 (hasta, incluso, una posible pérdida de objeto sobrevenida); pero la existencia de este recurso independiente no justifica que la ejecución de una sentencia se ventile fuera del propio proceso.

Infringido, pues, el artículo 105-1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, procede revocar el auto recurrido y decidir lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate (artículo 95-2-d) de la Ley Jurisdiccional.

En su recurso de súplica el Ayuntamiento dijo que "previa a cualquier decisión sobre la ejecución debe resolverse conforme a Derecho el incidente promovido por esta representación mediante escrito, cuya copia se acompaña, presentado en 27 de Noviembre de 1998".

Pues bien, el auto impugnado es disconforme a Derecho en cuanto, en vez de tramitar ese incidente, decidió suspender la ejecución hasta que se dictara resolución firme en el recurso 1832/97, pero no lo es en cuanto anuló la providencia de 24 de Octubre de 2001 y actuaciones posteriores, las cuales sí deben esperar a que se decida el incidente.

Esto significa que no pueden acogerse las peticiones que con carácter principal se explayan en el escrito de casación, (pues ellas sólo serán procedentes si en el incidente se declara que la sentencia no es inejecutable), y que deban acogerse las que formula con carácter subsidiario.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en costas (artículo 139-2 Ley Jurisdiccional), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.