STS, 13 de Octubre de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 189/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL COLEGIO NACIONAL DE ÓPTICOS DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS AJUSTADO A DERECHO EL ART. 2.2.A) PÁRRAFO SEGUNDO DEL D. 248/96 DE 5 DE NOVIEMBRE, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 28 de abril de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, casando la recurrida, se declare la nulidad del artículo 2.2.a), párrafo segundo, del Decreto 248/1996, de 5 de noviembre, por los motivos expuestos en el cuerpo del escrito de formalización, con expresa imposición de las costas a las partes recurridas.

El trámite de oposición al recurso fue formalizado por las siguientes partes:

1. Representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guipozkoa, en virtud de escrito presentado 10 de julio de 2002, en el que solicita la desestimación íntegra de las pretensiones de la parte recurrente, con confirmación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 16 de febrero de 2000, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

2. Representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya, por medio de escrito presentado el 16 de julio de 2002, por el que solicita se dicte sentencia por la que se desestimen todos los motivos de casación por las razones expuestas en el escrito presentado, con las demás declaraciones que sean inherentes a tal decisión incluida la imposición de costas a la parte recurrente.

3. Representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en virtud de escrito presentado el 18 de julio de 2002, en el que interesa sentencia que desestime el recurso de casación y confirme la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 14 de julio de 2003, se señaló para votación y fallo el 7 de octubre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La redacción del precepto impugnado -artículo 2.2.a), párrafo segundo del Decreto del Gobierno Vasco 248/96, de 5 de noviembre, por el que se modifica el Decreto de autorizaciones de apertura, funcionamiento y modificación de centros, servicios y establecimientos sanitarios- es la siguiente: "Quedan excluidos del presente Decreto... Asimismo, las secciones de los laboratorios de análisis clínicos, ópticos y gabinetes ortopédicos en oficina de farmacia que se regularán por su legislación específica".

En la demanda que fue desestimada por la sentencia ahora recurrida se alegó que: la justificación que se efectuaba en el proyecto del Decreto carecía de justificación porque no podía hablarse de un tratamiento homogéneo de laboratorios de análisis clínicos, ópticos y gabinetes ortopédicos en oficina de farmacia por considerar que dichos centros quedaban englobados "por su naturaleza" en la ordenación farmacéutica; la Orden de 4 de abril de 1962, vigente y de plena aplicación, establece que las secciones de óptica en oficina de farmacia se someten a iguales normas que los demás establecimientos de óptica; la naturaleza de las secciones de óptica en oficina de farmacia no tiene nada que ver con la actividad farmacéutica y por consiguiente, no se puede englobar a dichas secciones en la ordenación farmacéutica (art. 1, párrafo 1 del Decreto 1387/1961; resulta sorprendente que en un primer momento no estableciera la exclusión de las secciones de óptica en oficina de farmacia y posteriormente, en 2 meses, se introdujera la exclusión; resulta muy significativo lo relativo al horario comercial de la los establecimientos de óptica (Orden de 4 de abril de 1961), siendo muy difícil que el órgano encargado de las autorizaciones de las farmacias ejerza el control necesario sobre dicho horario; la propia normativa farmacéutica, artículo 1.4 del Decreto 481/1994, de 27 de diciembre, establece que en los casos en que, de acuerdo con el artículo 5.3 de la Ley de Ordenación Farmacéutica del País Vasco, en las oficinas de farmacia, se realicen otras actividades profesionales o sanitarias, éstas deben disponer de los espacios y de las autorizaciones correspondientes; los requisitos técnicos y materiales de las secciones de ópticas en las oficinas de farmacia no se encuentran regulados ni en la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica, sino que como establece la Orden de 4 de abril de 1962, dichas secciones se someten a los mismos requisitos que las ópticas, regulados, además de en dicha Orden, en el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, por el que se regula el ejercicio profesional de los ópticos; y mención especial merecía la sentencia de este Alto Tribunal de 16 de mayo de 1983 que señala que "...la actividad de óptica y la actividad farmacéutica nada tienen en común, sino que se trata del lícito ejercicio de una dual y compatible actividad profesional materialmente diferenciada".

Dichas alegaciones y la pretensión de nulidad del precepto contenidas en la demanda fueron rechazadas por la sentencia de instancia que ahora se recurren en casación con base en cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante) y en los que se alega la vulneración de las siguientes normas:

1. En el primero de ellos, la Orden de 4 de abril de 1962, por la que se dictan normas para la reglamentación del comercio de óptica.

2. En el motivo segundo, el artículo 14 de la Constitución.

3. En el tercer motivo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

4. En el cuarto motivo, el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, por el que se regula el ejercicio profesional de los ópticos.

Con carácter previo al análisis particularizado de los indicados motivos de casación, parecen oportunas las siguientes tres consideraciones generales.

La primera se refiere a los límites formales y materiales de la potestad reglamentaria, en sus diversas manifestaciones, que constituyen los parámetros con arreglo a los cuales los Tribunales de este orden jurisdiccional ejercen el control que les encomiendan los artículos 106.1 y 153. c) de la Constitución.

Así, además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según su respectivo rango jerárquico; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992; Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común LRJ y PAC, en adelante); y el cumplimiento del procedimiento de elaboración de reglamentos. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento (Cfr. STS 16 de junio de 2003).

La segunda consideración general que es preciso traer a colación es la relativa a la naturaleza de la relación existente entre el ordenamiento estatal y los distintos ordenamientos de las Comunidades Autónomas, puesto que, en el presente caso se trata de la impugnación de un precepto reglamentario de la Comunidad Autónoma del País Vasco por su eventual oposición o confrontación con normas estatales, singularizada en uno de los motivos por tratarse de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental, como es el de la igualdad.

La nueva "ordenación territorial del Estado" que introdujo la Constitución en su Título VIII ha supuesto un cambio radical en las relaciones entre los diferentes ordenamientos jurídicos.

Dicha ordenación territorial, con independencia de la integración del Derecho Comunitario Europeo desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas, se establece en tres niveles - Administración del Estado, Administración de las Comunidades Autónomas y Administración Local- sobre la base del principio de autonomía (art. 137 CE), que implica una potestad normativa propia, base de otros tantos ordenamientos singulares en relación con el ordenamiento general del Estado.

La referida pluralidad normativa, derivada de otros tantos centros organizativos separados, se configura constitucionalmente sobre la base de tres principios generales:

1. Las Comunidades Autónomas han supuesto un cambio sustantivo respecto de la naturaleza de los entes locales. Estos son entes con poderes esencialmente administrativos, cuya competencia normativa, aunque opere en un ámbito autónomico garantizado por la Ley (Leyes de Régimen Local o leyes sectoriales) y esté cubierta por una "garantía institucional" en la propia Constitución (SSTC 32/1981, de 28 de julio, 84/1982 y 170/1984), es meramente reglamentaria.

   Por el contrario, las Comunidades Autónomas no son simples entes administrativos, sino que poseen una verdadera esencia política por su misma posición constitucional y cuentan con un conjunto de poderes y funciones de naturaleza política en un Estado que el Tribunal Constitucional ha calificado de "Estado compuesto" (SSTC 1/1982, de 18 de enero, y 35/1982, entre otras), aludiendo al sistema de autonomías político-territoriales de nacionalidades y regiones que consagra, como uno los principios básicos, el artículo 2 CE.

   Las Comunidades Autónomas tienen genuinos poderes legislativos. Y, por su parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que las leyes autonómicas pueden cubrir por sí mismas la reserva constitucional de Ley (STC 37/1981, de 26 de marzo, entre otras), con lo que se establece la identidad de naturaleza con la ley ordinaria del Estado. La Ley del Estado y la Ley autónomica tienen, pues, el mismo rango y valor en sus respectivos ámbitos de competencia.

2. Las complejas relaciones internormativas que se producen no pueden explicarse sobre el principio de jerarquía. Aparece, por el contrario, un principio esencial de relación internormativa, cual es el principio de competencia.

   Los principios de unidad y de jerarquía informan internamente el ordenamiento estatal y el de cada una de las distintas Comunidades Autónomas. Existe una ordenación escalonada o piramidal de las normas que les integran (Constitución, en el vértice de todos y cada uno dichos ordenamientos, leyes y disposiciones con valor de ley; reglamentos, según la jerarquía del órgano de que emanan y otras fuentes de Derecho no escritas, sin perjuicio del carácter informador de los principios generales del Derecho, art. 1.1 CC).

   Sin embargo, tales principios no rigen la articulación de los diversos ordenamientos, estatal y de las Comunidades Autónomas, sino que lo hace el principio de competencia.

   Las normas autonómicas surgen en ámbitos competenciales reservados en favor de la respectiva Comunidad Autónoma por la Constitución y los Estatutos (arts. 143 y 147), por las leyes orgánicas de transferencia o delegación de facultades (art. 150.2) y por las leyes marco (art. 150.1 y 3). Dentro de esos ámbitos de autonomía las leyes y reglamentos del Estado no están supraordenados a las normas autonómicas antes bien están excluidos, por virtud de la reserva constitucional o legal.

   La pluralidad de ordenamientos implica que cada uno tenga un ámbito propio; de manera que una norma de Comunidad Autónoma que penetrase en el ámbito estatal o viceversa, sería nula por vulneración de las normas constitucional y estatutaria que han construido tal ámbito competencial (art. 149.3 y 28 LOTC).

   El principio de separación de los ordenamientos se instrumenta con una garantía jurisdiccional adicional específica que, en el caso de la relación de los del Estado Comunidades Autónomas, se instrumenta de forma recíproca ante el Tribunal Constitucional, bien mediante el recurso o cuestión de inconstitucionalidad [arts. 153 a), 161.1, 162.2 y 163 CE], bien mediante el conflicto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas [art. 161.1 c) CE], sin perjuicio, claro está, de la garantía judicial ordinaria que presta este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

3. La indicada relación de los ordenamiento estatal y autonómicos se produce sin perjuicio de la articulación de todos ellos en el supraordenamiento constitucional. La separación entre ordenamientos a que hemos hecho referencia no es en manera alguna absoluta, sino que encuentra una articulación superior en la Constitución como norma fundamental o norma normarum. Así, pues, la unidad del ordenamiento general del Estado se encuentra en el nivel constitucional, que comprende y abarca la totalidad de los dos subsistemas el estatal strictu sensu y los autonómicos.

   De esta posición de cada ordenamiento con la Constitución, en cuanto tronco común de todos ellos, deriva:

   1. ) Si bien existe separación entre las dos clases de ordenamiento, estatal y autonómico, las relaciones respectivas de cada uno de ellos con la Constitución es de subordinación jerárquica.

   2. ) La validez de todas las normas, tanto del Estado como de los ordenamientos autonómicos, está condicionada a su constitucionalidad.

   3. ) No sólo el Derecho estatal, sino la totalidad de los Derechos autonómicos, comenzando por los Estatutos, deben ser interpretados "conforme a la Constitución".

4. A pesar de que la relación entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos regionales se rija fundamentalmente por el principio de competencia, no constituyen, sin embargo, compartimentos estancos, en cuanto coinciden en un ámbito personal y territorial de aplicación, y existe una indudable interconexión en la vida social que determina que cualquier actuación administrativa pueda incidir en títulos competenciales diversos atribuidos al Estado y a las Comunidades Autónomas.

   Por consiguiente, la situación básica de separación de los ordenamientos articulada en la subordinación de ambos a la Constitución no explica en su globalidad la coexistencia de la pluralidad de ordenamientos, ya que también se produce un determinado grado de relación con una triple manifestación:

   1. ) Relaciones de cooperación institucionalizadas entre los ordenamientos estatal y autonómicos (regulación normativa concurrente del Estado y de las Comunidades Autónomas sobre una misma materia, a través de la técnica de normación básica y de desarrollo, ejecución autonómica de la legislación estatal, y la coordinación estatal de competencias, así como la atribución al Estado, como competencia exclusiva, de la coordinación en determinadas materias, economía, investigación científica y técnica y sanidad, art. 149.1. 13ª, 15ª y 16ª).

   2. ) Relaciones de interferencia que suponen excepciones singulares o modificaciones a la normal distribución de competencias (delegaciones normativas estatales a favor de las Comunidades Autónomas, delegaciones y transferencias de competencias, Leyes estatales de armonización, e Intervención coercitiva del Estado en el funcionamiento autonómico por la vía excepcional del art. 155 CE).

   3. ) Relaciones de integración a través de las cláusulas de prevalencia y supletoriedad que se contemplan en el artículo 149.3 CE.

   La cláusula de prevalencia del Derecho estatal no es una regla de distribución de competencia que faculte al legislador estatal para atribuirse competencias. Es, por el contrario, una regla de colisión o de conflicto que se aplica cuando dos normas en concurso están actuando en su propia esfera de competencia. Una norma del Estado que entrase en el ámbito autonómico garantizado por la Constitución y el Estatuto no sólo no podría prevalecer sobre la norma autonómica sino que sería nula por vulnerar el bloque de constitucionalidad. Así resulta del artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de la regla constitucional de rigidez de los Estatutos (arts. 147.3 y 152.2 CE).

   La regla de prevalencia es una norma de colisión respecto de dos normas en conflicto sobre una materia que se encuentren dentro de sus respectivo ámbitos competenciales. Si bien deben hacerse dos precisiones: no todo conflicto normativo entre normas estatales y autonómicas puede resolverse aplicando la cláusula de prevalencia y no es tampoco un principio interpretativo que postule una interpretación favorable en favor de la titularidad estatal. Por el contrario, la interpretación de las normas de atribución de las respectivas competencias deben apurarse, y si de esa interpretación resulta como posible una solución objetivamente delimitadora, es ella la que debe acogerse.

   La cláusula de supletoriedad, como ha señalado la doctrina del Tribunal constitucional, desde su inicial sentencia 5/1981, tiene como finalidad "evitar vacíos en el sistema normativo de nuestro Estado autonómico" (STC 62/1990). Si bien el último inciso del artículo 149.3 CE al disponer la supletoriedad del Derecho del Estado no establece un título competencial a favor de éste; no es "en manera alguna una cláusula universal atributiva de competencias sobre cualesquiera materias en favor del Estado" (SSTC 15/1989, 103/1989 Y 79/1992).

   El Estado no puede dictar normas con eficacia supletoria en materias sobre las cuales carece de todo título competencial; el legislador estatal no puede apoyarse en la regla de la supletoriedad para dictar tales normas, por no constituir una cláusula universal atributiva de competencias.

   La cláusula de supletoriedad, según la doctrina recogida en la STC 118/1996, de 27 de junio, es una previsión constitucional que se dirige al aplicador del Derecho, indicándole el modo en que deben colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico. A tenor de la misma, una vez que el aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación, haya identificado una laguna en el ordenamiento autonómico deberá colmarla acudiendo a las normas pertinentes dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye; en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal que por su misma naturaleza no comporta atribución competencial alguna.

   Por eso, para que el Estado pueda dictar normas jurídicas que regulen una materia determinada, no basta con que ostente un título que le atribuya cualesquiera competencias en esa materia, sino que debe poder invocar aquel título específico que le habilite en concreto para establecer la reglamentación de que se trata, sin que, como afirma la STC 147/1991, pueda invocar la cláusula de supletoriedad.

La tercera y última consideración general atañe a las competencias sobre establecimientos sanitarios, para lo que se ha de partir del artículo 149.1.16 CE que otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de "Bases y Coordinación general de la Sanidad" (además de la Sanidad Exterior y Legislación sobre productos farmacéuticos), al tiempo que el artículo 148.1.21 CE reconoce la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, a través de sus Estatutos de Autonomía, asumieran competencia en materia de "Sanidad e Higiene". Lo característico de este sistema de reparto competencial, bases más desarrollo, radica en el concurso del Estado y de la Comunidad Autónoma para la regulación global de una materia. La regulación final es el resultado de la actividad normativa concurrente del Estado, a quien corresponde lo básico, y de la Comunidad Autónoma, a quien corresponde las normas de desarrollo de tal regulación básica (STC 23 de diciembre de 1982) y comporta diversas consecuencias de articulación entre los ordenamientos estatal y autonómico. Entre otras, en lo que aquí importa:

1. La atribución al Estado del establecimiento del mínimo común normativo o la regulación principal uniforme que debe existir y aplicarse con carácter general en todo el territorio nacional; esto es, la regulación general, unitaria y uniforme, de vigencia en todo el territorio estatal, lo cual asegura, en aras de los intereses generales, un común denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad puede establecer las propias peculiaridades (SSTC 1/1982, 71/1982 y 76/1983, entre otras).

2. Las bases, que tienen según el Tribunal Constitucional un carácter material o sustantivo, en materia de sanidad comprende, como manifestación esencial y característica, la elección del propio modelo sanitario atribuido, sin duda, al Estado. Y a partir de tal opción la legislación estatal, en defensa del propio interés general, diseña el contenido propio de la bases con un contenido circunstancial y variable y los consiguientes efectos de preclusión o de desplazamiento para la normativa autonómica, sin perjuicio, claro está, del ulterior y eventual control del Tribunal Constitucional.

3. El propio mecanismo de bases mas desarrollo y los aludidos efectos de preclusión y desplazamiento en la determinación de lo básico de una materia, además del efecto de suplencia, determina que las Comunidades Autónomas no tengan supeditado el ejercicio de su competencia normativa de desarrollo a que el Estado dicte la norma básica. Si el legislador no ha definido las bases de una materia, ello no significa que no existan ni tampoco que el legislador comunitario autonómico no pueda legislar hasta que el estatal las defina. Las Comunidades que quieran dictar normas, sin esperar a que lo haga sobre las bases el legislador estatal, podrán hacerlo atendiendo a lo que sean las bases de la materia, infiriéndolas de la legislación estatal vigente (STC 32/1981).

La LGS no incide en el reparto de competencias Estado/Comunidades Autónomas que viene establecido por la Constitución y los Estatutos -en este caso por el artículo 18.1 Estatuto de Autonomía del País Vasco (EAPV, en adelante)-, y así el artículo 41 de aquella dispone: "1. Las Comunidades Autónomas ejercerán las competencias asumidas en sus Estatutos y las que el Estado les transfiera o, en su caso, delegue. 2. Las decisiones y actuaciones públicas previstas en esta Ley que no se hayan expresamente reservado al Estado, se entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas".

Por consiguiente, las competencias de las Comunidades Autónomas quedan definidas por los Estatutos y, como complemento residual, por referencia a lo que el propio Legislador estatal no ha declarado como básico y perteneciente al Estado. El legislador al regular las bases, debe precisar lo que es básico y al hacerlo concreta la competencia estatal y enmarca las competencias de desarrollo normativo y ejecución que corresponde a las Comunidades Autónomas (STC 89/1988, de 19 de abril).

En fin de manera concreta la Sentencia 80/1984, de 20 de julio, se pronunció en los siguientes términos respecto de la competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación con los servicios, centros y establecimientos sanitarios: "[...] puede admitirse que la competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que su Estatuto de Autonomía en el artículo 18 le atribuye, como competencia de desarrollo legislativo y de ejecución de las bases fijadas por el Estado, comprende la fijación de las susodichas condiciones y requisitos de los servicios, centros y establecimientos sanitarios, como medida complementaria de las disposiciones estatales sobre la materia, y que la competencia comunitaria se concreta, por ende, en la posibilidad de establecer requisitos adicionales de los mínimos señalados por la normativa estatal, de los que en ningún caso podrá prescindirse".

Por consiguiente, la competencia autonómica de desarrollo legislativo y de ejecución de las bases fijadas por el Estado en materia de sanidad interior comprende la fijación de medidas complementarias de las disposiciones estatales sobre la materia.

Completa el cuadro normativo atributivo de competencias sobre las materias a las que concierne el presente recurso el artículo 10.15 EAPV, según el cual corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva, con los límites de la legislación básica estatal, sobre ordenación farmacéutica.

Sobre la base de los citados artículos de la Constitución, 148.1.21 y 149.1.16, artículo 18.1 EAPVl pueden extraerse las siguientes consecuencias:

1. ) La habilitación normativa necesaria para la efectividad de las autorizaciones administrativas, previstas en el citado artículo 29.1 LGS, para los establecimientos sanitarios no estaba condicionada a la promulgación del Real Decreto a que alude el artículo 29.2 LGS, pues esta previsión atribuía competencia reglamentaria al Ejecutivo estatal en funciones de supletoriedad y sin perjuicio del válido ejercicio de la potestad reglamentaria por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con la atribución de competencias efectuada por el bloque de constitucionalidad y con observancia de las bases fijadas por la legislación estatal.

2. ) La Comunidad Autónoma del País Vasco tenía -y tiene- atribuida en materia de sanidad interior, la competencia de desarrollo legislativo, en el marco de la legislación básica del Estado, incluida la potestad reglamentaria.

3. ) En ejercicio de la indicada competencia reglamentaria, que no estaba condicionada a la mediación de un Real Decreto previo sino al respeto de las bases fijadas por la normativa estatal, podían dictarse la correspondiente normativa de la Comunidad Autónoma: el Decreto 396/1994, de 11 de noviembre, por el que se regularon las autorizaciones de apertura, funcionamiento y modificación de centros, servicios y establecimientos sanitarios, luego modificado por el Decreto que se impugna 248/1996, de 5 de noviembre, así como la Ley 11/1994, de Ordenación Farmacéutica del País Vasco (Cfr. SSTS. 27 de noviembre de 1995 y 12 de mayo de 2003).

En el primero de los motivos de casación se considera infringida la Orden de 4 de abril de 1962 por las que se dictan las normas para la reglamentación del comercio de Ópticas que dispone "Segundo: Las Secciones de Ópticas en Farmacia se someten a iguales normas que los demás establecimientos de Óptica".

Se argumenta dicho motivo señalando que la sentencia de instancia se pronuncia sobre esta vulneración, por lo que ha de entenderse que una norma estatal es relevante para la decisión del Tribunal a quo.

Carece de toda justificación la exclusión que hace el Decreto de las Secciones de Óptica puesto que se trata de establecimientos sanitarios y no de farmacias. Y tampoco es atendible la razón dada en el preámbulo del Decreto impugnado, relativa a la conveniencia de un tratamiento homogéneo de dichas Secciones, junto con laboratorios de análisis clínicos y gabinetes ortopédicos en oficinas de farmacia, citando un sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1963, que confirma la indicada Orden del Ministerio de Comercio de 4 de abril de 1962.

El Decreto 396/1994, de 11 de octubre, de la propia Comunidad del País Vasco incluye las Ópticas y secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia entre los centros sanitarios que quedaban sujetos a sus controles, siendo el Decreto impugnado el que establece la exclusión de las indicadas secciones.

Se citan, en fin, las Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 1995 y de 16 de mayo de 1983, además de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de enero de 1997.

El motivo debe ser rechazado porque ni siquiera se plantea o describe una eventual vulneración de los principios de jerarquía normativa, en el seno de un mismo ordenamiento jurídico, o una extralimitación competencial, en la relación entre el ordenamiento estatal y de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Por una parte, un Decreto posterior puede validamente modificar o alterar la regulación de una Orden anterior conforme al rango de dichas normas y al principio de lex posterior derogat anterior. Por otra, no se cuestiona sino que se reconoce la competencia de la Comunidad Autónoma para la regulación de la autorización de la apertura, funcionamiento y modificación de centros, servicios y establecimientos sanitarios, como se hizo en el Decreto modificado 396/1994, de 11 de octubre. Lo que ocurre es que se disiente de la nueva previsión normativa establecida en el Decreto 248/1996, de 5 de noviembre, pero si argumentar que con ella se incumple o no se respeta la normativa básica del Estado en la materia.

O, dicho en otros términos, los argumentos que se ofrecen no afectan a la ordenación jerárquica normativa: un Decreto no se encuentra limitado por lo establecido en una Orden anterior cuando se trata del mismo ordenamiento jurídico. Ni tampoco al diseño competencial en materia de establecimientos sanitarios y ordenación farmacéutica: un Decreto de la Comunidad Autónoma Vasca relativo a la autorización, funcionamiento y modificación de centros sanitarios es válido si no resulta contrario a la normativa básica estatal en la materia. Y no sólo la argumentación utilizada no sirve para acreditar tal contradicción sino que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, resulta difícil sostener que ésta se encuentre en una Orden Ministerial como la invocada.

En resumen, la Orden de 4 de abril de 1962, invocada en el motivo no constituye parámetro idóneo para enjuiciar la legalidad de la disposición reglamentaria impugnada, contenida en un Decreto del Gobierno Vasco, ni desde la perspectiva de la jerarquía normativa ni desde la perspectiva del reparto competencial Estado/Comunidad Autónoma en materia de establecimientos sanitarios y ordenación farmacéutica.

En el segundo motivo se invoca la vulneración del artículo 14 CE y se razona señalando, en primer lugar, que la normativa estatal y la posterior desarrollada [por la Comunidad Autónoma] establecen un tratamiento idéntico para los establecimientos de óptica y para las secciones de ópticas en las oficinas de farmacia.

En segundo término, que la actividad de óptica "ni tiene atribuida la finalidad de la actividad farmacéutica expresada en la legislación de ordenación farmacéutica, ni comparte las funciones que se realizan en las oficinas de farmacia, por lo que se trata de una actividad diferente y materialmente diferenciada, donde el farmacéutico actúa en cuanto poseedor de la Diplomatura en Óptica, que no Licenciatura en Farmacia [...]".

Por último, en todas las Comunidades Autónomas en las que se ha dictado una regulación de los establecimientos de óptica, "en ninguna de ellas se ha dado un diferente tratamiento jurídico a las secciones de Ópticas en Oficinas de Farmacia respecto de los establecimientos de Óptica propiamente dichos, sino que las mismas reciben un mismo tratamiento y se someten a las mismas normas".

Por tanto, se concluye, "de mantener dicha consideración se produciría el hecho de que aquellos Ópticos-Optimetristas colegiados que ejerzan en Sección de Óptica en Oficinas de Farmacia del País Vasco se verán sometidos a un diferente procedimiento, tratamiento jurídico y les será de aplicación otros requisitos legales respecto del resto de los ópticos que ejercieran en Ópticas propiamente dichas del País Vasco o en Secciones de Ópticas en Oficinas de Farmacia ubicados en el resto del Territorio Español" (sic). Y, a continuación se citan las normas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Extremadura, Galicia, Comunidad de Madrid, Murcia y Comunidad Valenciana.

El motivo de casación alude a una eventual quiebra de la igualdad normativa o desigualdad en la norma, cuyos términos de comparación son, de un lado, los ópticos/optimetristas que ejerzan en sección de óptica en oficina de farmacia en el País Vasco, y, de otro los ópticos que ejercen en ópticas, propiamente dichas, en la misma Comunidad o en secciones de ópticas de oficinas de farmacia del resto de España. Sin embargo, tal motivo no puede ser acogido por las siguientes razones:

1. La igualdad normativa es un medio de defensa frente a discriminaciones injustificadas o irrazonables. Esto es, supone la interdicción de trato diferente ante situaciones jurídicas o supuestos de hecho que han de ser reconocidos como iguales porque no exista un elemento diferencial jurídicamente relevante que justifique la distinta consecuencia jurídica o el diverso trato que anuda o proporciona la norma a las situaciones o supuestos fácticos que se comparan.

   En el presente caso se nos propone, en primer lugar, la comparación entre ópticos que realizan su trabajo en establecimientos exclusivos de óptica y aquellos otros que lo realizan en secciones de oficinas de farmacia, esto es en establecimientos en los que, además de la prestación del servicio farmacéutico, se desarrolla la indicada actividad de óptica. Pero para que pudiera entenderse injustificada, desde el punto de vista de la igualdad, la diferencia normativa entre uno y otro supuesto sería necesario acreditar que los diferentes requisitos o condiciones exigidos para la actuación del óptico en una y otra clase de establecimiento sanitario no responde o no tienen que ver con el presupuesto diferenciador y con el intento de homogeneizar, en el caso de las secciones de óptica en oficina de farmacia, la prestación de los dos servicios o actividades que en ellas se desarrollan. En el presente caso, no es posible llegar a la conclusión de que el sometimiento a la legislación específica a que se refiere el artículo 2.a), párrafo segundo, del Decreto impugnado no responda al tratamiento homogéneo que dicha norma se propone. O, dicho en otros términos, no puede considerarse que sea un indiferente jurídico el que la actividad de óptica se desarrolle como actividad secundaria en una oficina de farmacia para la sumisión de aquélla a la ordenación farmacéutica, especialmente si ésta, además, distingue entre actividad principal y actividad secundaria (art. 5 de la Ley de Ordenación Farmacéutica, Ley Vasca 11/1994, de 15 de julio; LOFV, en adelante), se remite al propio desarrollo reglamentario (art. 7.4 LOFV) la determinación de los requisitos para las actividades secundarias, y, en fin, tal desarrollo se produce por Decreto 70/1998, de 7 de abril, que regula las secciones de análisis clínicos, de ortopedia y de óptica.

   En definitiva, ningún dato se nos ofrece para considerar discriminatorios los requisitos y exigencias contenidos en dicha legislación especifica de las secciones de óptica en oficina de farmacia con respecto a los que figuran en la normativa genérica de Ópticas.

2. Las diversificaciones normativas entre Comunidades Autónomas son conformes a la igualdad cuando su finalidad no es contradictoria con la Constitución y cuando las normas de las que la diferencia nace muestra una estructura coherente, en términos de razonable proporcionalidad con el fin así perseguido (STC 209/1988, de 10 de noviembre). En otro caso no tendría sentido el reconocimiento a las distintas Comunidades Autónomas de competencia de desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación básica del Estado. Si las Comunidades Autónomas tuvieran que realizar un idéntico desarrollo o hubieran de ofrecer las mismas soluciones desaparecería su propia autonomía para la elección de soluciones cuando con ellas se respetan la legislación básica estatal. Es ésta y no las opciones utilizadas por otra u otras Comunidades la que representa el verdaderos límite a respetar cuando se realiza por una Comunidad Autónoma la propia opción de desarrollo o de ejecución.

En el tercer motivo de casación, en el que se invoca la vulneración de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS, en adelante), se cita el artículo 103 de esta Ley y se sostiene que "sólo los farmacéuticos en cuanto profesionales sanitarios, TÉCNICOS DEL MEDICAMENTO, podrán ser propietarios y titulares de oficinas de farmacia abiertas al público, oficinas de farmacia prestadoras de un servicio de interés público, cuyo deber es prestar atención farmacéutica a los ciudadanos. Por contra, y en lo que se refiere a la actividad Óptica, la propia Orden de 4 de abril de 1962, expresamente señala, en su artículo primero que la compraventa de artículos de óptica es una actividad comercial libre que no está sujeta a restricciones en cuanto a la titularidad del establecimiento, al número de éstos y a la transmisión de los negocios". Ello sin perjuicio de que en todo establecimiento de óptica, incluidas la secciones de óptica de las oficinas de farmacia deba actuar un óptico titulado.

En definitiva, deduce la parte recurrente que la actividad de óptica no comparte los principios inspiradores de la Ley de Ordenación Farmacéutica y cita el artículo 5.2 de la LOFV que define y recoge las actividades que llevan a cabo las oficinas bajo la preceptiva presencia del farmacéutico.

Ahora bien, con independencia de que la cuestión no se nos plantea en términos de extralimitación de competencias por parte de la Comunidad Autónoma Vasca o de infracción de las bases establecidas por la normativa estatal, resulta que el precepto reglamentario impugnado no es contrario ni altera la reserva que el artículo 103 LGS realiza para la custodia, conservación y dispensación de medicamentos, como tampoco se opone a que sean los farmacéuticos los únicos posibles propietarios y titulares de las oficinas de farmacia. Ni siquiera es en dicho precepto reglamentario donde se establece la posibilidad de que en las oficinas de farmacia puedan realizarse otras funciones y actividades profesionales y sanitarias "que tradicionalmente o por estar en normas específicas puede desarrollar el farmacéutico", sino que es una norma con rango legal, artículo 5.3 LOFV, la que contempla tal posibilidad.

El precepto reglamentario combatido no hace sino remitirse a la ordenación farmacéutica en la que cabe situar al mencionado Decreto vasco 70/1998, de 7 de abril que tiende a garantizar que las oficinas de farmacia, con secciones de óptica autorizada, cumplan además de las normativa general de atención farmacéutica, las propias y específica de la de óptica. Así resulta del artículo 1, párrafo segundo, de dicho Decreto que, en definitiva, se remite a la normativa reguladora de cada tipo de centro, servicio o establecimiento sanitario cuando se refiere a la "Sección en oficina de farmacia".

El último motivo de casación, por infracción del Decreto 1387/1961, de 20 de julio, por el que se regula el ejercicio profesional de los ópticos, se razona señalando que, de acuerdo con el artículo 1 de dicho Decreto, todos los establecimientos de óptica, incluidas las secciones de óptica de las oficinas de farmacia deben tener a su frente un óptico diplomado, lo que debe entenderse como una gestión permanente y continuada, puesto que tanto la adaptación como la venta de artículos ópticos exigen operaciones técnicas que se practican de modo constante (STS 25 de octubre de 1982).

"La definición legal" de establecimiento de óptica recogida en el indicado Decreto comprende tanto a las ópticas como a las secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia. Y precisamente sólo la ordenación farmacéutica es la única que está dotada de un tratamiento diferenciado respecto del resto de los establecimientos sanitarios, como lo justifica la propia LOFV.

"Las secciones de óptica pueden ser parte de una farmacia, en tanto en cuanto exista una puerta de comunicación, pero sus funciones son totalmente diferentes", ya que son establecimientos ópticos.

Por último se recuerda que el Decreto de 13 de julio de 1979, por el que se aprobaron los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos fue impugnado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, siendo desestimado el recurso por sentencia de esta Sala que declara que los farmacéuticos que ejercen la profesión de ópticos, tanto en establecimiento de óptica como en secciones de óptica en oficina de farmacia, además de tener los estudios de óptica, han de colegiarse obligatoriamente en el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas.

El Decreto 1387/1961 se refiere al título de Diplomado en Óptica que se obtiene tras los pertinentes estudios en las Escuelas Universitarias autorizadas, y se reitera que, con excepción de lo establecido en la Disposición Transitoria, relativa a los establecimientos de óptica o secciones esta especialidad en oficinas de farmacia deberá tener a su frente un óptico diplomado.

Dentro de las funciones privativas que llevan a cabo los farmacéuticos no consta ninguna de las funciones privativas del Diplomado en óptica y optometría, funciones que podrán ser ejecutadas por los farmacéuticos siempre en cuanto posean la titulación de Diplomados en óptica y optometría, debidamente colegiados en la Corporación profesional "con independencia de que el domicilio de ejercicio profesional lo sea una óptica propiamente dicha o una sección de óptica en oficina de farmacia.

Ahora bien, con ser ciertas las anteriores afirmaciones, relativas a que para estar al frente de una óptica o de una sección de óptica dentro de una oficina de farmacia ha de estarse en posesión de la titulación de óptica correspondiente y colegiado en Colegio de Ópticos, no se advierte en qué puede contrariar tales exigencias el precepto reglamentario impugnado, que al remitirse a la legislación o normativa farmacéutica resulta que ésta no excluye sino que establece la necesidad de cumplir con los requisitos relativos a la titulación y capacitación y, en su caso, colegiación correspondiente. Así resulta del artículo 4.1 y 4.2 del Decreto 70/1998, que establece que al frente de cada Sección debe haber un profesional que igualmente reúna dichas exigencias; y del artículo 6.2 de la misma norma que, al referirse al procedimiento de autorización de creación de sección en oficina de farmacia en funcionamiento, señala la obligatoriedad de acreditar dicha titulación o capacitación y, en su caso, colegiación del titular o cotitular de la oficina de farmacia para la atención de la Sección.

Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación formulado y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,