STS 910/2000, 22 de Mayo de 2000

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2000:4123
Número de Recurso764/1999
Número de Resolución910/2000
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Víctor y Abelardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó por delito de robo con intimidación y uso de arma blanca, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Castro Muñoz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella incoó procedimiento abreviado con el nº 87 de 1.997 contra Víctor y Abelardo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 10 de marzo de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Sobre las 00,15 horas del día 30 de septiembre de 1.997, los acusados Abelardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 29 de marzo de 1.996 por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, y Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y para beneficiarse ilegítimamente, abordaron a Ángel Daniel que circulaba con un ciclomotor por la calle Jacinto Benavente de Marbella, y mientras Víctor se ponía delante del vehículo para impedirle continuar, el otro sacó una navaja y los dos le exigieron entregase todo el dinero que llevara, consiguiendo que el perjudicado les diese tres mil pesetas de las que se apoderaron dejando marchar a Ángel Daniel .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Abelardo y Víctor , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma blanca, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión a Abelardo y tres años, seis meses y un día de prisión a Víctor , con la accesoria a los dos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, e indemnización conjunta y solidariamente a Ángel Daniel de tres mil pesetas, siendo de abono para el cumplimiento de la pena todo el tiempo en que hubiesen estado privados de libertad por esta causa. Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho. Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Abelardo y Víctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El recurso interpuesto por la representanción de los acusados Abelardo y Víctor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr. Por inaplicación del artículo 242.3º del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Considera el recurrente que en función de los hechos declarados probados y dada la escasa intimidación ejercida así como la nimiedad de lo sustraido la Sala debió aplicar el subtipo atenuado del artículo 242.3º; Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr. por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal.

  4. - Instruido el Minsiterio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su primer motivo, apoyando el segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de mayo de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que condenó a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación y uso de arma blanca (art. 242.1 y 2 C.P.), aplicando al acusado Abelardo la agravante de reincidencia (art. 22.8 C.P.).

El primer motivo se articula a través del art. 849.1º L.E.Cr., alegando el recurrente que el Tribunal de instancia incurrió en "error iuris" al no aplicar al caso el subtipo privilegiado de menor entidad de la intimidación que previene el apartado 3º del art. 242 C.P.; señalando que la declaración de hechos probados -a cuyo contenido se somete rigurosamente dado el cauce casacional utilizado- ofrece los elementos necesarios para incardinar aquéllos en el precepto que postula.

El caso es que la narración histórica de la sentencia nos presenta a los acusados abordando a la víctima en horas de la madrugada y esgrimiendo una navaja "... y los dos le exigieron entregase todo el dinero que llevara, consiguiendo que el perjudicado les diese tres mil pesetas....".

El motivo debe ser desestimado.

La razón de ser del subtipo del art. 242.3º C.P. está en la necesidad de ofrecer al juzgador una herramienta legal mediante la cual se asegure la proporcionalidad de la pena en aquellos supuestos de robo con violencia o intimidación en los que, por ser de menor entidad los medios violentos o intimidatorios empleados por el sujeto activo del delito, también debe ser menor la respuesta punitiva, que debe ser equivalente al grado de antijuricidad del hecho, evitando de este modo consecuencias penológicas manifiestamente desproporcionadas. Debe significarse también que si bien la redacción del precepto indica que su aplicación debe reservarse a los supuestos previstos en el apartado 1º del art. 242, el criterio seguido a partir de la Sala General de 27 de febrero de 1.998 es el de extender el precepto atenuatorio también a los casos de robo en los que se utilicen armas o medios peligrosos, precisamente para asegurar la equivalencia entre la menor anitjuridicidad de la acción y la pena a imponer.

Debe subrayarse, asimismo, que se trata de una facultad discrecional del órgano juzgador, que se fundamenta en la inmediación mediante la cual los jueces a quibus pueden valorar la prueba de manera más precisa y acertada para establecer los hechos y el nivel de peligrosidad de los mismos. Por ello mismo, el ejercicio de esa facultad discrecional no es, en principio, revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe someter a control casacional la decisión del Tribunal a quo, cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo atenuado, fuera denegado de manera arbitraria o injustificada (véanse, entre las más recientes, SS.T.S. de 18 de enero, 30 de enero y 22 de febrero de 1.999).

Pues bien, en el caso de autos, la defensa de los acusados se abstuvo de interesar del Tribunal la aplicación del precepto que ahora, "per saltum" y sorpresivamente, postula, impidiendo a la parte acusadora en la instancia argumentar, contradecir y debatir sobre la cuestión, y al propio Tribunal sentenciador pronunciarse sobre lo que no se le había planteado, y era a quien correspondía resolver tal extremo, dado que es a aquél al que la ley le otorga la facultad de que se trata.

Pero, además, tampoco desde mi punto de vista sustantivo y no meramente formal, la censura puede prosperar. El "factum" de la sentencia queda lejos de mostrar un comportamiento intimidatorio escaso, mínimo o irrelevante, sino una coacción moral o psíquica intensa y grave que genera en la víctima un fundado temor ante la amenaza de dos personas con una navaja que le exigen la entrega de "todo" el dinero que lleve.SEGUNDO.- También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley, ahora por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8 C.P.) al acusado Abelardo .

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

El hecho probado señala que este acusado fue "....ejecutoriamente condenado el 29 de marzo de

1.996 por delito de utilización ilegítima de motor ajeno, y sobre este dato el Tribunal aprecia la mencionada agravante explicando que se trata de un delito "de la misma naturaleza que el presente".

La agravante de reincidencia en el C.P. de 1.995 requiere dos requisitos: que el delito anterior y el enjuiciado figuren en el mismo Título del Código y que sean de "la misma naturaleza". Aún aceptando la concurrencia del primero, ya que tanto el delito de robo con violencia o intimidación como el de hurto de uso están comprendidos en el Título XIII, capítulos II y IV respectivamente, es el segundo presupuesto el que plantea la dificultad. En efecto, como acertadamente argumenta el Fiscal, la Disposición Transitoria 7ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, nos ofrece una interesante ayuda para interpretar el sentido de la frase "de la misma naturaleza" cuando nos dice que las infracciones "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico".

En lo que se refiere al bien jurídico protegido, es evidente que el delito precedente (utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno) ataca el patrimonio de la víctima, exclusivamente, mientras que el delito de robo con violencia o intimidación y uso de medio peligroso es un tipo pluriofensivo en el que existen dos bienes jurídicos agredidos, la propiedad y la integridad física de la persona asaltada que resulta amenazada y puesta en peligro como medio comisivo del acto depredatorio.

Y, en lo que atañe al "modo" de ejecución del hecho delictivo, tampoco podemos aceptar que sea "el mismo" el utilizado por el acusado para cometer el delito anterior y el que fue objeto de enjuiciamiento, pues el Hecho Probado del que debemos partir es inmodificable y no permite añadidos que pudieran completarlo, máxime si estos revierten en perjuicio del reo. En el Hecho Probado -decimos- únicamente consta que el acusado fue condenado por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, y es de significar que el art. 516 bis que lo tipificaba en el Código derogado castigaba tanto a quien efectuaba el temporal apoderamiento como a quienes utilizaban el vehículo sin haber participado en la sustracción. En todo caso, el "factum" de la sentencia recurrida no contiene ningún dato que permita acreditar que el "modus operandi" para ejecutar aquel hecho hubiera sido el uso de violencia o intimidación en las personas, pudiendo haber consistido no sólo en el empleo de fuerza en las cosas, sino también en el puro y llano uso del vehículo sin empleo de ninguna de dichas formas o modos comisivos. De tal suerte que ni los bienes jurídicamente protegidos son idénticos, ni ha quedado acreditado en la resultancia fáctica de la sentencia que ambos delitos se hubieran cometido del mismo modo, y por ello, no resulta procedente la aplicación de la agravante de reincidencia, lo que aboca a la anulación de aquélla y a dictar otra nueva por esta Sala en la que se excluya la repetida agravante.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su segundo motivo, desestimando el primero, interpuesto por los acusados Abelardo y Víctor ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 10 de marzo de 1.999, en causa seguida contra los mismos por delito de robo con intimidación y uso de arma blanca. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidemente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, en el Procedimiento Abreviado nº 87 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito de robo con intimidación y uso de arma blanca contra los acusados Víctor , nacido el 2/5/61, con D.N.I. NUM000 , natural y vecino de Marbella, hijo de Luis Pedro y de Marta , soltero, pescador, sin antecedentes penales, sin queconste su solvencia, en prisión provisional al parecer desde el 16 de febrero de 1.999, libertad de la que ha estado privado antes por esta causa desde el 8 de octubre de 1.997 al 18 de marzo de 1.998; Abelardo , nacido al 1/11/71, hijo de Luis Pedro y de Marta , natural y vecino de Marbella, jardinero, soltero, con antecedentes penales, de mala conducta, sin que conste su solvencia y en libertad por esta causa de la que al parecer estuvo privado desde el día 7 de octubre de 1.997 al 8 de octubre del mismo mes y año, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de marzo de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

PRIMERO

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

SEGUNDO

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, a excepción del Tercero, que será sustituido por el siguiente: "No concurren ni son de apreciar circunstancias eximentes, atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal de los acusados".

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Abelardo y Víctor , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma blanca, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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