STS, 19 de Diciembre de 1995

Al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, en el primero de los motivos por error de hecho, error en la apreciación de las pruebas "resultante de ciertos particulares de documentos obrantes en la causa".

Se refiere este motivo a los hechos 3º y 4º del relato fáctico de la sentencia recurrida. Dice, al respecto, la parte recurrente que "la equivocación en la apreciación que de las otras pruebas se ha hecho por la Sala sentenciadora, que le condujo a estimar que el 20 de septiembre de 1991 se celebró una Junta General Extraordinaria y Universal de la Mercantil DIRECCION003., y que a dicha junta asistió el representante de DIRECCION000., tomándose el acuerdo de cesar como administrador único a D. Luis Pedroy nombrar para dicho cargo a D. Marco Antonio, cuando en realidad la referida Junta General Extraordinaria y Universal jamás se celebró, puesto que nunca asistió a la misma representante alguno del socio mayoritario, por lo que al librar el Sr. Luis Pedroy el Sr. Marco Antoniola certificación de los acuerdos en la misma tomados para su elevación a públicos y posterior en el Registro Mercantil, cometieron el delito de falsedad en documento mercantil del que se les venía acusando". Y añade: "El Tribunal de instancia llega a la conclusión que la referida Junta General Universal se celebró, tal y como recoge en el fundamentos de derecho Tercero c), por la manera normal de funcionar DIRECCION003. y especialmente por las declaraciones de los testigos Sr. Simón, Sras. Marí Juanay Eva, a las que se concede más crédito que a la negativa del Sr. Joaquín,...".

Para acreditar el error que se atribuye a la Sala de instancia, cita la parte recurrente los siguientes documentos: 1) La póliza de crédito en garantía de descuentos, descubiertos y riesgos del Banco Popular, de fecha 26 de septiembre de 1991, en la que Luis Pedrocomparece haciendo uso de las facultades conferidas en escritura pública que asegura vigente ( fº 83); 2) la póliza de garantía para operaciones de descuento de efectos de comercio de BANCAJA, de fecha 25 de noviembre de 1991, en la que interviene también Luis Pedrocomo administrador de DIRECCION003. (fº 86); 3) el contrato de crédito para la negociación de letras de cambio, recibos, documentos y demás efectos mercantiles, de fecha 19 de marzo de 1992, de la Caja Rural San Vicente Ferrer de Vall de Uxó, en el que, bajo el epígrafe "El Acreditado" DIRECCION003. Administrador", aparece la firma de V. Luis Pedro(fº 88 vtº); y 4) los folios 122 y 123 de las Diligencias, donde obra certificación de la Junta General Extraordinaria Judicial de DIRECCION003., de 18 de diciembre de 1992, en la que se acuerda el cese del actual administrador único "bien sea el que figura en el Registro Mercantil D. Marco Antonio, bien sea el designado en la última Junta General D. Luis Pedro, ..." Por todo ello, entiende la parte recurrente que los documentos citados acreditan cumplidamente que -pese a lo que se dice en el relato fáctico de la sentencia recurrida- la Junta General Extraordinaria de 20 de septiembre de 1991, realmente, no se celebró, porque, como comprueban los anteriores documentos, Luis Pedrointervino en los referidos contratos como administrador de DIRECCION003., con posterioridad a la fecha del 20 de septiembre de 1991, en que, según la sentencia, "se le cesó como administrador único y se nombró al Sr. Marco Antonio".

El Tribunal de instancia, por su parte, aborda la cuestión aquí planteada en el tercero de los fundamentos de Derecho, apartado c), de su sentencia, y dice al respecto que: "... el relativo a la Junta de 20 de septiembre de 1991 y a la asistencia a la misma del Sr. Joaquín, y el cambio en ella de administrador, el convencimiento de la Sala se forma atendida la manera normal de funcionar DIRECCION003, sobre lo que no hay discrepancias entre los declarantes y, especialmente, en las declaraciones de los testigos Sr. Simóny Sras. Marí Juanay Eva, a las que se les concede más crédito que a la negativa del Sr. Joaquín".

En definitiva, debe decirse que los documentos citados por la parte recurrente no prueban por sí mismos lo que la misma pretende (no son, pues, literosuficientes), tampoco puede decirse que en la causa no existan otros elementos de prueba contradictorios, y, finalmente, debe ponerse de relieve que en el propio Hecho 3º del "factum" se dice que "el día 14 de noviembre de 1991, el propio Sr. Marco Antonio, en su calidad de administrador único de DIRECCION003, confirió poderes en escritura pública para que el Sr. Luis Pedro, en nombre y representación de la entidad mercantil, pudiera hacer uso de todas las facultades que el artículo 27 de los estatutos sociales otorgaban al administrador, entre las que se encontraban abrir cuentas de crédito en cualquier banco"; lo cual podría explicar en último término, la intervención del Sr. Luis Pedroen los contratos a que se refiere la parte recurrente en el presente motivo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El motivo segundo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia también error en la apreciación de las pruebas, en relación con los hechos 8º y 9º del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Dice la parte recurrente que "con los particulares de los documentos reseñados, obrantes a los folios 1.052 a 1.057 de la pieza separada de documentos, se pretende poner de manifiesto la equivocación en la apreciación de las otras pruebas por la Sala al concluir que el millón de pesetas ingresado por el Sr. Marco Antoniolo fue en una cuenta aparentemente de la titularidad pesonal del Sr. Luis Pedro, pero en la realidad usada exclusivamente por DIRECCION003., cuando en realidad el Sr. Luis Pedroera el único titular de la cuenta en la que se ingresó el millón de pesetas proveniente de las cuentas de DIRECCION003., y se apropió del mismo, cometiendo ambos por este hecho un delito de apropiación indebida".

Para acreditar el supuesto error denunciado, cita la parte recurrente los documentos obrantes a los folios 1052 a 1071 de la pieza separada de documentos de D. Luis Pedro(donde figuran 48 letras de cambio libradas por DIRECCION003., a DIRECCION004. y el extracto de la cuenta de crédito de la que era titular dicho señor) y el folio 1074 de la misma pieza (en el que aparece una carta de DIRECCION000dirigida a la Caja Rural San Isidro, en la que dicha entidad adjunta remesa de efectos para su descuento sin hacer mención alguna a la cuenta del Sr. Luis Pedro). Este documento acredita que el Sr. Marco Antoniotraspasó 1.000.000 de pesetas de la cuenta de DIRECCION003. a la cuenta del Sr. Luis Pedro, de lo cual resulta la apropiación indebida por parte de ambos del referido millón de pesetas.

En relación con este motivo, debe ponerse de relieve que los folios primeramente citados constituyen simples fotocopias y que la Sala de instancia dice, respecto de la prueba de los hechos 8º y 9º del relato de hechos probados, que "el hecho probado octavo se basa en la certificación del director general de la Caja Rural San Isidro de Vall de Uxó aportada en la pieza separada de documentos del Sr. Marco Antonio. El descuento por DIRECCION000de 9.379.266 está certificado en la misma pieza separada y con más detalle en la pieza separada del Sr. Luis Pedro", y "respecto de las partidas pendientes de aplicación, del hecho probado noveno, la Sala funda su convicción en el informe del Perito Sr. Armando, que obra en la pieza separada del Sr. Marco Antonio" (v. Fj. 3º h) e i)); precisándose luego, en el Fj 9º, que "es obvio que si el millón de pesetas ingresado por el Sr. Marco Antoniolo fue en una cuenta aparentemente de la titularidad personal del Sr. Luis Pedropero en la realidad usada exclusivamente por DIRECCION003, no puede hablarse de apropiación al no concurrir ninguno de los requisitos de ésta, tal y como vienen enunciados en el artículo 535 del Código Penal".

En definitiva, debe reconocerse que una remesa de letras de cambio junto con un extracto de una cuenta bancaria, por sí mismos, sin acudir a otros elementos probatorios, poco pueden acreditar respecto de lo que la parte recurrente pretende (es decir, que la cuenta de referencia no tenía por finalidad descontar efectos de DIRECCION003), y, menos aún, tratándose de unas simples fotocopias. Y, en cuanto al hecho noveno, ha de tenerse en cuenta que, aparte de los correspondientes datos documentales, la Sala de instancia dice haber formado su convicción sobre la base de un informe pericial.

En conclusión, los documentos -con independencia de la forma en que han sido aportados a los autos- no son literosuficientes y, además, en la causa existen otros elementos de prueba de distinto signo tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia. Consiguiente, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los anteriores, y en relación con el hecho décimo del relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida, se formula porque, según la parte recurrente, "con los particulares de los documentos obrantes en la causa, que se reseñarán se pretende poner de manifiesto el error evidente padecido por la Sala sentenciadora, al considerar que las operaciones que describe en el hecho probado décimo no son constitutivas de delito de estafa, así como a considerar que DIRECCION000., que ha ejercido la acusación particular, no ha sido perjudicada por el referido delito".

Se pretende acreditar el error que aquí se denuncia por medio de los documentos obrantes a los siguientes folios: 253 a 298 de las Diligencias Previas (relación de recibos devueltos, recobrados e ingresado su importe en cuenta distinta); 240 y 241 del Rollo (sobre reclamación judicial a DIRECCION000, en cuanto avalista del saldo deudor de la cuenta de la Caja Rural San Vicente de Vall D'Uxó); 755 de la pieza de documentos de la acusación particular (donde obra certificación acreditativa de que DIRECCION000. ha pagado a la referida Caja Rural la cantidad de 2.845.829 pesetas); 759 a 781 de la misma pieza (donde figuran las hojas abiertas a diversos clientes -Everardo, Elvira, Patricia, Araceli, Hugo- donde aparecen distintas facturas y giros, descontados, impagados y renovados); 543 a 753 de la pieza de documentos de la acusación particular (sobre giros descontados en el Banco Popular y reclamados a DIRECCION000. en juicio ejecutivo); 758 de la pieza de documentos de la acusación particular (en el que obra la certificación acreditativa del pago al Banco Popular de 4.827.516 pesetas); 782 a 873 de la misma pieza (donde aparece hoja de cliente de DIRECCION005. en la que puede comprobarse que los documentos j 55 a j 91 no se corresponden con operación mercantil alguna); 264 a 279 del Rollo (donde aparece la relación de efectos impagados, entre los que aparecen, en las páginas 276, 277 y 278, recibos girados al citado cliente que no se corresponden con factura alguna); 757 de la pieza separada de documentos de la acusación particular (donde se certifica que la Caja Rural San Isidro de Vall D'Uxó ha recibido ocho millones de pesetas de DIRECCION000, que le fueron reclamados en juicio ejecutivo); y 416 del rollo (donde obra certificación de Bancaja sobre descuento en la cuenta de DIRECCION003. de 28 efectos impagados y luego reclamados a DIRECCION000, por importe de 5.121.218 pesetas).

Tras la anterior reseña de documentos, dice la parte recurrente que "el Juzgador de instancia ha obviado todos y cada uno de los documentos cuyos particulares se han reseñado, y que obran en la causa, al apreciar la prueba, de donde se desprende el evidente error sufrido por el mismo al concluir que DIRECCION000., acusación particular, no fue perjudicada por ninguna de las conductas descritas, así como que las mismas no son constitutivas de delito de estafa, cuando claramente reúnen todos y cada uno de los requsitos exigidos para que configuen el tipo delictivo dicho".

Sobre la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, en relación con el hecho décimo del relato fáctico, se dice en la sentencia recurrida que "la existencia de las varias cuentas corrientes, del hecho probado décimo, está acreditada con los extractos de las mismas. Sobre las pólizas ya hemos dicho en la letra d). El ingreso en banco distinto del primero por el que se habían realizado los descuentos, en los documentos de la pieza separada de la acusación particular y lo mismo el giro por cantidad superior y el giro sin operación mercantil" (v. Fj 3º j).

Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, al despachar el trámite de instrucción de estos recursos, el conjunto de documentos citados por la parte recurrente puede probar el "modus operandi" utilizado por los administradores de DIRECCION003que pudo permitir a dicha sociedad disfrutar de una determinada liquidez, y pone de manifiesto igualmente que para cubrir los descubiertos producidos en las diferentes actividades crediticias hubiera de acudirse bien a las reservas sociales de aquella entidad, bien a ejecutar los correspondientes avales suscritos por los socios de la misma, entre ellos por DIRECCION000., pero lo que tales documentos no pueden acreditar, directamente y por sí mismos (literosuficiencia), es que existiera un concierto entre los acusados para enriquecerse en perjuicio del patrimonio social o de las entidades crediticas donde se descontaron los efectos, las cuales, en último término, ejecutaron los correspondientes avales, entre otros, al menos, contra el aquí recurrente. Todo ello no obsta, por lo demás, al ejercicio de las acciones que pudieran ejercitar los avalistas entre sí y respecto de los administradores de la sociedad, en su caso.

Parece fuera de duda, en conclusión, que los documentos citados por la parte recurrente -cuyo contenido esencial, por lo demás, aparece recogido sustancialmente en los párrafos primero, segundo y tercero del hecho 10º del relato fáctico de la sentencia recurrida- no pueden acreditar, sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios (tales como testimonios, informes periciales, etc.), el error que se denuncia en relación con el último párrafo del citado apartado el "hecho probado", según el cual "lo que no se ha probado es que estas actividades se realizaran precisamente en detrimento de la cuenta garantizada en Bancaja, y que los descubiertos que se hubieran producido en esta entidad fueran exigidos a DIRECCION000y pagados por ésta".

Procede, en definitiva, la desestimación de este motivo.

A continuación, como ya hemos dicho, se articulan -como motivo segundo del recurso- hasta siete impugnaciones concretas, individualizadas por medio de letras consecutivas, de la A hasta la G, amparadas, todas ellas, en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Como quiera que las impugnaciones comprendidas en las letras D a G ambas inclusive, han sido formuladas con vinculación directa y subordinada a la previa estimación de los motivos deducidos por supuestos errores de hecho -ya examinados y desestimados-, es evidente que la desestimación de éstos arrastra como consecuencia necesaria igual desestimación para los correlativos motivos por error de derecho, sin necesidad de mayor argumentación.

Las infracciones denunciadas en los apartados citados en el párrafo anterior son las siguientes:

En la letra "D", se denuncia aplicación indebida del artículo 303 del Código Penal en relación con los apartados 2º y 4º del artículo 302 y con el 69 bis del mismo texto legal; por haberse certificado y elevado a público y posteriormente haberse inscrito en el Registro Mercantil unos acuerdos supuestamente tomados en la Junta General de socios que jamás se celebró, en referencia a la que se dice celebrada en el hecho 3º del "factum".

En el apartado "E", se denuncia aplicación indebida del artículo 535 en relación, a efectos de penalidad, con el 528 del Código Penal.

Encuentra su apoyo este motivo -en tesis de la parte recurrente- en la previa modificación de los apartados 8º y 9º del relato fáctico de la sentencia recurrida consecuencia de la estimación del motivo segundo de los formulados por supuestos errores de hecho; todo ello en relación con el abono de un millón de pesetas, efectuado por Marco Antonioen la cuenta abierta a nombre de Luis Pedro.

En el apartado "F", se denuncia aplicación indebida del artículo 528 y 529.7ª del Código Penal y del artículo 69 bis del mismo texto legal, y tiene su fundamento en la modificación del hecho 10º del relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida, consecuencia de la previa estimación del tercero de los motivos de casación deducidos por supuesto error de hecho. Todo ello en relación con el descuento de papel comercial e ingreso de los correspondientes abonos en entidades de crédito diferentes de aquellas en que habían sido descontados los primitivos efectos, giros por cantidad superior a la facturada, o por operaciones mercantiles supuestas.

Bajo la letra "G", finalmente, se denuncia aplicación indebida del artículo 19 en relación con el 104, ambos del Código Penal. Se basa esta impugnación en el hecho 5º del relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que se hace constar que el total de la mercancía suministrada al Sr. Marco Antonioascendió a un valor aproximado de diecisiete millones de pesetas, y en la nueva redacción de los hechos 8º y 10º del mismo, consecuencia de la estimación de los correspondientes motivos "por error de hecho".

Basados los anteriores motivos en el relato fáctico resultante de la estimación de los motivos articulados por errores de hecho (todos ellos desestimados), es patente que sus argumentaciones, aisladamente consideradas, adolecen del defecto procesal de no respetar el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Procede, en consecuencia, la desestimación de todos estos motivos.

En el apartado singularizado con la letra "A", se denuncia "aplicación indebida del artículo 3 del Código Penal en relación con el artículo 51 de dicho texto y en referencia al artículo 535 con relación del 69 bis del Código Penal." Dice la parte recurrente que "procede casar la sentencia que condena a los acusados D. Luis Pedroy D. Marco Antoniocomo autores de un delito frustrado de apropiación indebida en régimen de continuidad delictiva y dictar otra en su lugar que mantenga la consumación de dicho delito". Se refiere pues, el presente motivo a la calificación jurídica de los hechos descritos en el núm. 7º del relato de "hechos probados" de la sentencia recurrida, y se combate en él la calificación jurídica mantenida sobre el particular por la Sala de instancia en el Fj 6º b) de dicha resolución.

Entiende la parte recurrente que "los zapatos sustraidos a las 11 de la mañana del día 28 de mayo de 1992,..., nunca fueron restituidos, sino que los acusados dispusieron de los mismos con carácter definitivo"; añadiendo que "aun aceptando que en un plazo de cuatro horas los socios de DIRECCION003. tuvieron conocimiento de la sustracción, ello no coarta para nada la posibilidad de disposición de los acusados sobre los bienes, y buena prueba de ello es que jamás fueron reintegrados a la sociedad". En todo caso, la posible restitución ulterior solamente alcanzaría en sus efectos al ámbito de la responsabilidad civil.

Se plantea aquí el debatido tema de la perfección del delito de apropiación indebida; cuestión directamente relacionada con la naturaleza jurídica de dicho delito, que, en definitiva, se reduce a la alternativa de si se trata de una infracción penal de mera actividad o, por el contrario, lo es de resultado.

Con carácter preliminar, debe significarse que la mera posibilidad de disposición sobre la cosa, suficiente para la consumación de los delitos de hurto y robo, no parece que deba tener la misma relevancia respecto del delito de apropiación indebida, dado que, por la propia descripción típica del mismo (v. artículo 535 del Código Penal), el sujeto activo de esta infracción penal se halla en posesión legal de la cosa de que se trate (cualquiera que sea el título en virtud del cual la posea: depósito, comisión, administración u otro que produzca obligación de entregarla o devolverla), y, por ello, goza en principio de una posibilidad real de disposición sobre la misma. En todo caso el "punctus pruriens" de la cuestión aquí planteada estriba en determinar claramente qué debe entenderse por "apropiación indebida", dada la legitimidad de la posesión originaria. De ahí que la doctrina mayoritaria sostenga que este delito es de naturaleza material y de resultado, dilatando en consecuencia la consumación del mismo al momento en que se produce realmente el quebanto patrimonial para el propietario de la cosa de que se trate.

La anterior postura doctrinal, sin duda, puede tener una zona de oscuridad en todos aquellos casos en que no existe una disposición real de la cosa o en que el sujeto activo se limita simplemente a disfrutar de ella, supuestos en que podría cuestionarse el momento consumativo del delito.

En el plano jurisprudencial, esta Sala ha tenido ocasión de declarar que el delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, de modo que quede exteriorizada su intención definitiva al respecto (v. Sentencias de 2 de noviembre de 1984, 9 de abril de 1985 y 21 de febrero de 1991, entre otras). Y que la consumación se produce con el acto de disposición ilícita (v. Sentencia de 14 de febrero de 1986).

En el presente caso, la propia naturaleza de los bienes sobre los que recayó la conducta enjuiciada (un elevado número de pares de zapatos) no parece la más adecuada para la apropiación mediante el simple disfrute de la cosa, sin disposición real de la misma.

Por lo demás, no cabe ignorar que los acusados no solo eran los administradores de DIRECCION003., sino que, además, eran socios de dicha sociedad, de modo que el total esclarecimiento de su conducta podría exigir una previa liquidación de intereses entre los implicados.

Por todo lo dicho, debe estimarse correcta la tesis mantenida sobre el particular por la Sala de instancia (v. Fj 6º a) de la sentencia recurrida), lo que lógicamente conlleva la desestimación de este motivo.

En el apartado "B" del motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de Ley"por no aplicación de los artículos 303 en relación con el artículo 302. 2º y 4º y el 69 del Código Penal".

Se refiere la parte recurrente, en este motivo, a los puntos 1, 4 y 5 del hecho 5º del relato fáctico de la sentencia recurrida, y al correlativo Fj 6º de la misma, según el cual los documentos de referencia fueron meramente el medio utilizado para enmascarar la apropiación indebida y carecían, por ello, de toda relevancia aisladamente considerados.

Frente a esta tesis, la parte recurrente estima que estos hechos encajan en el ilícito falsario (en cuanto existe una mutación sustantiva de la verdad, se trata de documentos mercantiles, hay dolo falsario, y concurre un plus de antijuricidad material por estar encaminados a enmascarar u ocultar una acción delictiva); citándose, en esta línea, la sentencia de 20 de noviembre de 1992.

La forma en que se desarrollaron los hechos pone de manifiesto que la documentación a que se refiere aquí la parte recurrente ni fue medio para cometer la apropiación (cosa que nadie cuestiona), ni tampoco fue medio utilizado para impedir su descubrimiento, por la sencilla razón de que la salida de la mercancía de las instalaciones de DIRECCION003, en el viaje realizado por el Sr. Marco Antonioa las once de la mañana del día 28 de mayo de 1992, no puede decirse que constituyera un hecho ignorado por el personal de la empresa, y prueba de ello fue que el segundo viaje -el de las quince horas del mismo día- fue abortado por el Sr. Joaquín, que llamó a la Guardia Civil, que compareció en el lugar de los hechos y procedió a instruir el correspondiente atestado. La ulterior confección de los albaranes y la apertura de la cuenta de cliente a nombre del Sr. Marco Antonio, al que se hizo figurar también como destinatario de la mercancía reflejada en aquellos, parece encaminada más bien a regularizar la situación creada por la comisión del delito que a ocultar el hecho delictivo e impedir su descubrimiento.

Desde la perspectiva indicada, difícilmente puede hablarse de falsedad, ni, por supuesto, de ánimo falsario. Consiguientemente, debe estimarse jurídicamente correcta la tesis mantenida sobre el particular por la Sala de instancia y, por ello, procede la desestimación de este motivo.

En el apartado singularizado bajo la letra "C", finalmente, se denuncia también infracción de Ley "por no aplicación de los artículos 535, 529.7º y 69 bis y 303, 302.2º y 4º y 69 bis." Dice la parte recurrente que "procede casar la sentencia en cuanto absuelve a los acusados de sendos delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, ambos en régimen de continuidad delictiva, interesándose que se proceda a dictar otra en su lugar que así lo declare". Todo ello en relación con el apartado 5 del quinto de los "hechos probados"; añadiéndose a continuación que "el Tribunal sentenciador en su fundamento jurídico sexto, apartado A, indica que esas extracciones de bienes muebles no son delito por estar perfectamente documentadas y entiende que si no hubo apropiación indebida tampoco puede existir falsedad alguna". Finalmente, en aras de una mayor brevedad -según dice el recurrente- "damos por reproducidos los argumentos esgrimidos en los apartados anteriores para impugnar la absolución decretada por esta resolución recurrida, solicitando la casación indicada".

Al fundamentarse este motivo en los mismos argumentos expuestos en los motivos ya examinados, las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos de Derecho de esta resolución -que se dan por reproducidos aquí- justifican sobradamente la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

RECURSO DE Marco Antonio

El motivo primero de este recurso, deducido por el cauce casacional del artículo 851, nº 1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "manifiesta contradicción entre hechos declarados probados en la sentencia".

"Entiende esta parte que existe la aludida contradicción entre los siguientes hechos declarados probados: En el hecho probado segundo, apartado c), se establece: "Así nunca se convocaron las verdaderas juntas por escrito y con orden del día definido y ninguno de los socios, incluidos los tres de DIRECCION000, recuerda la existencia de un verdadero libro de actas".- De otra parte, en el hecho probado sexto, se establece: "En realidad dicha junta de 30 de junio de 1992, no se realizó o, por lo menos, no se realizó con la asistencia de representante alguno del socio mayoritario de DIRECCION000; el representante de esta sociedad, ni fue convocado ni participó en la certificada junta".

Estima la parte recurrente que entre frases transcritas (al afirmar que nunca se convocaron verdaderas juntas y decir luego, en relación con la certificada Junta de 30 de junio de 1992, que si ésta tuvo lugar desde luego el representante de DIRECCION000no fue convocado) existe una contradicción de carácter interno, esencial e insubsanable.

Esta Sala no comparte, sin embargo, la opinión de la parte recurrente. Los hechos que se relatan en ambos extremos del "factum" no son esencialmente antitéticos. Es perfectamente compatible lo que se dice en el primero con lo que se dice en el segundo. En ambos se describe la forma irregular en que, desde el punto de vista de las exigencias legales propias de toda sociedad válidamente constituida, funcionaba "DIRECCION003.", dado el carácter cuasi familiar de la misma. Es más, en el primero de los hechos, no se dice que no se convocasen las juntas, sino que nunca se convocaron "verdaderas" juntas "por escrito y con orden del día definido" ; y lo que en el segundo se dice es que la Junta de 30 de junio o no se realizó, o si tuvo lugar lo fue sin conocimiento del socio mayoritario (que no fue convocado ni participó en dicha supuesta Junta).

Admitida la compatibilidad de ambos extremos, procede la desestimación de este motivo.

El motivo segundo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia "vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Afirma al respecto la parte recurrente que con caracter sorpresivo el objeto de acusación se configura con elementos nuevos en relación con el objeto de imputación durante la fase instructora., ampliando aquél con una supuesta falsedad que se habría realizado durante dicha fase procesal, condenándose posteriormente por dicha falsedad documental, relativa a la certificación emitida por mi mandante en fecha 1 de julio de 1992".

Y, seguidamente, dice: "no se trata tanto de si un hecho producido tras la incoación de un procedimiento puede configurar el ulterior objeto de acusación, aunque también se trata de ello, sino esencialmente si ha sido posible intergar tales hechos en la imputación dirigida contra el imputado, a lo largo de la fase instructora, y de modo explícito, en el auto incoatorio de procedimiento abreviado. Porque si ello no ha sido cronológicamente posible..., el imputado no habrá podido dirigir su defensa en la fase de instrucción en relación con tal hecho, produciendo la misma con igualdad de armas procesales que la acusación,.... Todo ello con referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitllcional, "en el sentido de evitar aperturas de juicio oral sorpresivas", según se expone en la sentencia de 15 de noviembre de 1.990 y posterior jurisprudencia constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional -recogida sustancialmente en las sentncias números 135/89, 186/1990, 128, 129 y 152 de 1.993- guarda directa relación con el derecho constitucional de defensa, con respecto a la norma contemplada en el art. 789.5, cuarta de la L.E.Crim., y lo que en la misma se proscribe ,es que "el Juez Instrutor, mediante el retraso de la puesta en conocimiento de la imputación (pueda) eludir que el sujeto pasivo asuma el status de parte procesal tan pronto como exista dicha imputación en la instrucción, efectuando una investigación sumarial a sus espaldas,...". La referida doctrina cosntituciona1 impone: a) que no caben acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado la posibilidad de participar en la fase instructora (nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado); b) que nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas; y c) que no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible.

Nada de esto se viene a denunciar, realmente, en el presente caso. La parte recurrente no dice quc el hoy recurrente no haya prestado declaración ante el Juez de Instrucción, ni que éste no le haya informado de derecho, ni que, consiguientemente, no haya podirlo intervenir en la forma legalmente prevista en la fase de instrucción. Lo que, en el fondo se pretende, es condicionar todo el desarrollo ulterior del proceso al contexto " fáctico de la fase instructora, que es cosa distinta y que no cabe estimar comprendida en la doctrina anteriormente citada. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé especialmente el supuesto de que, en el juicio oral, se produzcan revelaciones o retractaciones inesperadas que ocasionen alteraciones sustanciales en los juicios, en cuyo caso deberá suspenderse el juicio oral para aportar al mismo nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria (v. art. 746.6Q L.E.Crim.).

En el presente caso, las diligencias penales se inocoaron con motivo de unos hechos que tuvieron lugar el díA 28 de mayo de 1.992, la falsedad a que se refiere la parte recurrente tuvo lugar el 1 de julio de dicho año, y, como pone de relieve el Minsiterio Fiscal en el trámite de instrucción del recurso, "el delito fue incluído en el escrito de califcación provisional de la acusación particular por lo que su imputación fue conocida por el acusado con tiempo suficiente para preparar su defensa, como así hizo, proponiendo las pruebas que tuvo por conveniente". Así las cosas, es evidente que el hoy recurrente no puede alegar razonablemente ningún tipo de indefensión en relación con el referido delito de falsedad.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., se formula "por vulneración del derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 de la Constitución".

Dice la parte recurrente que no existe prueba en la causa acerca de que el Sr. Marco Antonioy el Sr. Luis Pedrodecidieran "puestos de acuerdo" hacer suya parte de la mercancia almacenada en los locales de la empresa.

La parte recurrente, tras criticar la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero, letra e) de la sentencia recurrida, dice que, frente a ella, existen una serie de hechos de los que cabe concluir la absoluta inexistencia de ánimo de apropiación en mi mandante (1. El Sr. Simón, jefe de almacén, fue avisado de que se iba a sacar la mercancía- para cambiarla de almacén, según se le dijo-; 2. la mercancía se carga en la furgoneta a pleno día y horas de trabajo -todo el mundo se iba a enterar-; 3. el Sr. Marco Antoniocomo administrador documentó luego todo -se facturó y abonó a efectos de contabilidad-; 4.-. el cambio de lugar de la mercancía venía justificado por las dificultades y obstruccionismo que a la actividad de la empresa oponían los socios de DIRECCION000; 5. no enm precisos albaranes de transportista; 6. mi mandante siguió sacando .mercancías 7.el propio Sr. Joaquínindicó al Sr. Simónque hicieran recuento de las mercancías existentes en el domicilio-almacén de Marco Antonio).

En relación con la anterior argumentación, hay que tener en cuenta los siguientes datos consignados en el relato de hechos probados: a) deterioro de las relaciones entre los socios de DIRECCION003. con la formación de dos grupos, a partir de abril o mayo de 1.992; b) la pretensión de DIRECCION000-socio mayoritario- de hacerse con el control de la sociedad; c) el requerimiento hecho por el Consejero-Delegado de DIRECCION000al Sr. Marco Antonio-administrador único de DIRECCION003- "para que convocara -junta general extraordinaria, con las finalidades de renovar el órgano de administración y realizar una auditoría"; d) que a las once horas del -dia 28 de mayo de 1.992, el Sr. Marco Antonio, utilizando una furgoneta conducida por un sobrino suyo. sacó de las dependencias de DIRECCION003"cajas de zapatos por valor de 7.870.502 pesetas", sin albarán ni documentación alguna, siendo transportada finalmente al domicilio del Sr. Marco Antonioen Chilches; e) que el mismo día. sobre las 15 horas, la misma furgoneta hizo un segundo viaje, siendo impedida la salida del complejo industrial por el Sr. Joaquín, Consejero- Delegado de DIRECCION000, que dio aviso a la Guardia Civil, la cual instruyó el correspondiente atestado, con lo que la mercancía fué descargada y devuelta al almacén; f) el jefe de almacén "no preparó los envíos antes dichos ni hizo los alabaranes", pues el Sr. Marco Antoniole dijo que "iban a cambiar la mercancía de almacén"; g) el Sr. Luis Pedro, que no estuvo presente cuando se cargó el primer viaje, fue llamado después y estuvo presente en las incidencias del segundo, f) días después de estos hechos, el Sr. Marco Antonioordenó que se hicieran los correspondientes albaranes respecto de la mercancía que se había llevado, haciéndole figurar a él como destinatario; abriéndosele también cuenta de cliente y extendiéndose las correspondientes facturas, respecto de la mercancía retirada en el primer viaje. De todo ello, resulta que -como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción del recurso- que se utiliza un medio de transporte atípico y clandestino. se retira una importante partida de calzado sin alba- ranes ni documentación alguna, se impide por uno de los socios la salida del segundo viaje y tiene que intervenir la Guardia Civil, y la mercancía retirada es llevada al domicilio de Marco Antonio. Deducir de todo este conjunto de circunstnacias la existencia de un ánimo de apropiación definitiva de la mercancía retirada y no un mero acto de administración, por parte del Sr.Marco Antonio, no es contraria a las reglas de la lógica ni a las enseñanzas de la experiencia diaria. no es, en suma. una conclusión nrbitraria (v. arts. 1253 C. Civil y art. 9.3 C.E.).

En definitiva, no cabe negar la existencia de prueba de los elementos objetivos del delito, ni tampoco la falta del elemento subjetivo.que. como decimos, cabe inferir razonablemente del conjunto de circunstancias concurrentes. Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

DOUDECIMO.- El quinto motivo, deducido por el cauce procesal del art. 849.12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "aplicación indebida del artículo 535 en relación con el artículo 3, párrafo 2º, ambos del Código Penal".

Dice la parte recurrente que "no concurren los elementos necesarios para aplicar al presente caso el delito de apropiación indebida, ni siquiera en grado de frustración, ...". "El Sr. Marco Antonioera el administrador de la mercantil, y estaba entre sus facultades y competencias, decisiones sobre posible traslado de mercancías para su mejor realización en el mercado" ."No siendo una conducta de disposición. ..no podrá hablarse de un delito frustrado desde la concepción articulada por la sentencia recurrida, ... ." ."Desde los propios hechos probados, la conducta de mi mandante , incardinable en los actos propios del administrador, no supuso la realización de los actos ejecutivos integrantes de la disposición que como conducta debe producirse para que se entienda realizada la apropiación indebida, ..."

El cauce procesal elegido demanda la intangibilidad del relato fáctico de la sentencia recurrida (art. 884.3Q L.E.Crim.). La argumentación de la parte recurrente parece desconocer esta exigencia. La directa relación de dependencia entre este motivo y el anterior hace que la desestimación de éste conlleve la misma conclusión respecto del ahora examinado. La calificación jurídica aquí cuestionada parte de la consideración -expresamente recogida en el quinto de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida- de que Marco Antonioy Luis Pedro"decidieron hacer suya parte de la mercancía almacenada en los locales de la empresa".

A la vista de todo lo dicho, es patente la falta de fundamento del motivo, que consiguientemente debe ser desestimado.

El sexto motivo, por último, al amparo del nº lº del art. 849 de la L.E.Crim., denuncia "aplicación indebida del artículo 303, en relación con el artículo 302.4º, ambos del Código Penal".

Dice la parte recurrente que "el presente motivo casacional se centra en la falta de concurrencia del elemento objetivo del tipo legal de falsedades que se aplica, además de la falta de concurrencia del dolo falsario, ínsito en la falsedad por la que se condena".

Considera la parte recurrente que no se ha realizado por el Sr. Marco Antonioel delito falsario que se le imputa, por cuanto no concurre el supuesto del nº 4º del art. 302 del Código Penal, "dada la efectiva celebración de la Junta"; porque la certificación cuestionada lo es de un acuerdo que se dice consta en el correspondiente libro de Actas de la sociedad (a este respecto afirma que el hecho de que ninguno de los socios recuerde la existencia de un verdadero libro de actas "no quiere decir que no existiera"); porque la certificación obrante al folio 150 no debe ser consirada como documento mercantil a los efectos del art. 303 del C. Penal, por cuanto no acredita operaciones de tipo mercantil; porque tampoco se da antijuridicidad material o lesión de tráfico jurídico; y porque nada dicen los hechos probados sobre el presupuesto fáctico del dolo falsario.

El motivo carece realmente de todo fundamento: Sostener que la Junta de referencia se celebró realmente supone una falta de respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º L.E.Crim.).

La falsedad que se imputa se refiere, naturalmente, a la celebración de la Junta, con independencia de que pudiera existir libro de actas, y de lo que pudiera constar en el mismo, en su caso. El acta de la Junta de una sociedad mercantil no cabe la menor duda de que tiene carácter de documento mercantil. Por documento mercantil ha de entenderse el que es propio del tráfico mercantil, es decir, el que sirve para la constatación de actos y contratos regulados en el Código de Comercio y demás leyes mercantiles.

Tiene declarado esta Sala, sobre el particular, que "deben ser entendidos como documentos mercanti1es, a efectos penales, todos aquellos que expresen una operación de comercio o que sirvan para demostrar derechos de naturaleza mercantil" (v. Sª de 18 de noviembre de 1.968), y que "deben estimarse documentos mercantiles no sólo los expresamente regulados como tales en el código de Comercio o en las Leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas" (v. Sº de 22 de febrero de 1.985). En el presente caso, es incuestionable tanto el carácter mercantil de DIRECCION003., como el ámbito de sus operaciones, y, por supuesto, del contenido y efectos de los acuerdos tomados en las correspondientes Juntas Generales (en el caso de autos, la certificación se refería a la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la administración). Del contenido de los supuestos acuerdos se desprende claramente su indudable trascendecia jurídica (no puede hablarse, en modo alguno, de inocuidad). Finalmente, sobre el dolo falsario, baste decir que la inexactitud de la certificación fue hecha conscientemente por el acusado, en su propio interés y con l: perjuicio del socio mayoritario.

Por todo lo dicho. procede la desestimación de este motivo.

3. Recurso de Luis Pedro

El motivo primero de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a la "presunción de inocencia" plasmada el el art. 24.2 de la Constitución, denuncia la vulneración de este principio por "ausencia de medios de prueba suficientes para la condena"; haciendo especial mención, también, del prin- cipio " in dubio pro reo" y afirmando que la sentencia se apoya únicamente en conjeturas o indicios en modo alguno objetivables desde el punto de vista del raciocinio humano.

Entiende la parte recurrente que no existe prueba de que el Sr. Marco Antonioactuase de acuerdo con Sr. Luis Pedroque es lo único que a éste se le imputa, cuando todas las cirscunstancias del hecho descritas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida vienen referidas única y exclusivamente al Sr. Marco Antonio; afirmando que "la única culpa concurrente en el Sr. Luis Pedrofue estar presente en el segundo viaje de mercancía, la interceptada, y con motivo de ser llamado según reconoce la sentencia, lo que a juicio de esta parte no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, al quedar incólume el principio "in dubio pro reo" y haberse violentado el principio de presunción de inocencia del art.24.2 de la Constitución".

Tras esta afirmación preliminar, se adentra la parte recurrente en consideraciones sobre las manifestaciones hechas en el juicio oral por parte de acusados y testigos, para terminar analizando y criticando la motivación expuesta por el Tribunal de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Ante todo hemos de recordar, una vez más, que el principio "in dubio pro reo" es cosa distinta del derecho a la presunción de inocencia. Este supone que nadie puede ser condenado sin prueba de cargo obtenida con las debidas garantias, aquél tiene aplicación cuando el órgano judicial -practicadas las pruebas propuestas por las partes- no ha logrado llegar a la convicción sobre la culpabilidad del acusado. Desde otro punto de vista, el principio "in dubio pro reo" no tiene reconocimiento constitucional, en tanto que la presunción de inocencia está reconocida como uno de los derechos fundamentales de la persona (art. 24.2 de la Constitución). Esta Sala, por lo demás, ha declarado reiteradamente que el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación (v. ss. de 18 de noviembre de 1.985, 7 de junio de 1.986 y 20 de abril de 1.990, entre otras), -en tanto que el derecho a la presunción de inocencia sí lo tiene (v. art. 5.4 L.O.P.J.).

La Sala de instancia, en su motivación sobre los hechos declarados probados, dice -en relación con el hecho quinto- que "a la participación del Sr. Luis Pedrose llega atendiendo al conjunto de factores concurrentes, a la división de los socios en dos grupos, a su actuación concorde en todo caso con el Sr. Marco Antonio, a su no oposición a actos concretos de éste" (v. FJ 3º e).

En todo caso, ha de decirse, que el motivo que estamos analizando se refiere exclusivamente al delito de apropiación indebida, único por el que ha sido condenado el Sr. Luis Pedroen 1ª instancia.

Delimitado así el tema aquí debatido, y dejando a un lado , cuanto pudiera hacer referencia al principio "in dubio pro reo", por las razones anteriormente expuestas, hemos de concretar nuestro análisis al principio de presunción de inocencia.

Llegados a este punto, ha de reconocerse, en primer término, que no existe en la causa prueba directa sobre la participación del recurrente en la comisión del delito por el que ha sido condenado. Mas, como es bien sabido, los hechos constitutivos de la infracción penal pueden ser acreditados mediante la denominada prueba indirecta o indiciaria (v. arts.1215, 1249 y 1253 C. Civil y ss. del T.C. nº 174/1985, de 17 de diciembre; 229/1988, de 1 de diciembre; 107/1989, de 8 de junio; y 124/1990, de 2 de julio, entre otras). Ahora bien, esta prueba exige que el Tribunal sentenciador haya dispuesto, normalmente, de varios hechos indiciarios, debidamente acreditados, y que, partiendo de ellos, se llegue al hecho que se declara probado a través de un iter discursivo acorde con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la ciencia o de la experiencia, en su caso; y, finalmente, que el órgano judicial cumpliendo el deber constitucional de motivar sus resoluciones (art. 120.3 C.E.)- exponga el iter discursivo de su convicción inculpatoria (v. ss. de 10 de enero de 1.992 y las que en ella se citan especialmente).

Así las cosas, debe reconocerse que, partiendo de los datos recogidos en el relato histórico de la sentencia recurrida, no es irracional ni arbitraria la convicción inculpatoria del Tribunal de instancia (v. art.9.3 C.E.), expuesta -como se ha dicho- en el Fundamento de Derecho tercero, letra e), de la sentencia recurrida.

En efecto, como se dice en el relato fáctico de la sentencia de instancia y no ha sido cuestionado por los interesados, DIRECCION003.era una sociedad cuyo capital correspondía, en un cincuenta y uno por ciento, a DIRECCION000., y, en un dieciseis con sesenta y seis por ciento, a cada uno de los siguientes socios: Sr. Luis Pedro, Sr. Marco Antonioy Srta. Lourdes.

Inicialmente, fue administrador único de la misma el Sr. Luis Pedro, y, al ser nombrado el mismo Diputado de las Cortes Valencianas, fue nombrado para aquel cargo el Sr. Marco Antonio, el cual, seguidamente, confirió al Sr. Luis Pedroun poder para actuar en nombre y representación de la sociedad con todas las facultades que el art. 27 de los Estatutos Sociales otorgaba al administrador DIRECCION003, dadas las cordiales relaciones existentes entre sus socios, actuó como una empresa familiar sin observar las exigencias legales inherentes a este tipo de sociedades -especialmente en lo concerniente a la convocatoria y celebración de sus juntas, llevanza de los correspondientes libros, etc.-. Pero, deterioradas aquellas relaciones personales, se formaron dos grupos de socios enfrentados: de un lado, el integrado por los señores Luis Pedroy Marco Antonioy la Srta. Lourdes, y, de otro, los socios de DIRECCION000. (los señores Joaquín, Raúly Jose Daniel). Fruto de esta situación fue el requerimiento notarial hecho a instancia del Sr. Joaquín(Consejero Delegado de DIRECCION000) al Sr. Marco Antonio(en su condición de administrador único de DIRECCION003), "para que convocara junta general extraordinaria con las finalidades de renovar el órgano de administración y realizar una auditoría".

Este requerimiento tuvo lugar el 15 de mayo de 1.992, y el 28 del mismo mes tuvieron lugar los dos viajes que se describen en el relato fáctico -el segundo de ellos frustrado-, habiéndose llevado el Sr. Marco Antonio, en el primero, una partida de pares de zapatos, valorada en casi ocho millones de pesetas; sin que pudiera llegar a buen término el segundo viaje pretendido por el mismo presente el Sr. Luis Pedroen tal momento- por la tajante oposición de] Sr. Joaquín, que llamó a la Guardia Civil, la cual instruyó el correspondiente atestado. No consta que el Sr. Luis Pedrose opusiera en tal momento, en forma alguna, a las pretensiones del Sr. Marco Antonio.

Al día siguiente de estos hechos -es decir, el 29 de mayo de 1.992- DIRECCION000requirió notarialmente al Sr. Marco Antonioy a su esposa, al Sr.Luis Pedroya su esposa ya la Srta. Lourdes, "para que se abstuvieran de realizar actos que empeorasen la situación de la requirente, como socia y ,avalista de DIRECCION003y actos de disposición de su patrimonio. A este respecto, debe recordarse que -con anterioridad a estos hechos- el Sr.Luis Pedro, en representación de DIRECCION003, había suscrito distintos contratos de cuentas de crédito con determinadas entidades crediticias, en los que figuraban como fiadores solidarios los socios de dicha sociedad, y que, como consecuencia de ello, DIRECCION000hubo de hacer frente a varios descubiertos.

Deducir de todo ello, como ha hecho la Sala de instancia, la directa implicaci9n del Sr. Luis Pedroen los hechos protagonizados por el Sr.Marco Antonioes algo totalmente acorde con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la experiencia diaria. La clara comunidad de intereses y la falta de oposición a que se sacasen de las instalaciones de la sociedad las partidas de pares de zapatos que pretendía llevarse el Sr. Marco Antonio, especialmente, no autorizan ninguna otra interpretación razonable de su conducta.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación del art.14.1 del Código Penal, e infracción del principio de presunción de inocencia.

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "atendiendo a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y fundamentación jurídica de los mismos, y en cuanto al delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado el Sr. Luis Pedro, no puede considerarse al mismo como autor del art. 14.1 del Código Penal, ni tan siquiera como coautor o la autoría de los números 2 y 3 del mismo artículo punitivo por cuanto no se producen los elementos necesarios ni se reúnen en el mismo circunstancias específicas del concepto que se reputa indebidamen aplicado".

Dos consideraciones han de hacerse al examinar el posible fundamento de este motivo. De un lado, en cuanto a la infracción del principio de presunción de inocencia, deben darse por reproducidos aquí los razonamientos ya expuestos sobre el particular en el fundamento anterior; respecto de la infracción del art. 14.1 del C. Penal, ha de recordarse, una vez más, que, dado el cauce casacional elegido, el recurrente ha de respetar escrupulosamente el relato fáctico de la sentencia recurrida (v.art. 884. 3º L.E.Crim.).

De modo patente, la parte recurrente no cumple esta última exigencia. La Sala de instancia declara probado que, en el marco de enfrentamiento entre los socios de DIRECCION003, los señores Marco Antonioy Luis Pedro"puestos de acuerdo, decidieron hacer suya parte de la mercancía almacenada en los locales de la empresa". Luego, en cumplimiento de tal acuerdo, el Sr.Marco Antoniose presentó en las dependencias de la sociedad y se llevó una partida de pares de zapatos, sin que pudiera completar un segundo viaje ante la oposición frontal del Sr. Joaquín, hallándose presente en tal momento el Sr.Luis Pedro, respecto del que nada se dice, pero cuya pasividad ante las pretensiones del Sr. Marco Antonioes altamente expresiva; precisándose luego en el "factum", en relación con la mercancía llevada por el Sr. Marco Antonioen el primer viaje, que "ni el Sr. Marco Antonioni el Sr. Luis Pedrotuvieron oportunidad efectiva de realizar comercialmente la mercancía, pues en el poco tiempo transcurrido desde las 11 a 15 horas no era posible operar con centenares de zapatos, en el tráfico mercantil, aparte de que los dos acusados se encontraban físicamente en las instalaciones de DIRECCION003".

.El mutuo acuerdo de los interesados sobre la operación a realizar y acerca del modo de llevarla a cabo, cualquiera que sea la concreta intervención en el hecho de cada uno de aquéllos, hace que los mismos deban considerarse jurídicamente autores directos del mismo (v. ss. 20 de junio de 1.924, 19 de junio de 1.940, 4 de noviembre de 1.969, 17 de marzo de 1.972, 21 de enero de 1.976, 22 de febrero de 1.985 y 13 de mayo de 1.986, entre otras). A este respecto, cabe citar también la doctrina de esta Sala sobre la denominada participación omisiva (v. Sº de 18 de noviembre de 1.991). La conducta del Sr. Luis Pedro-en cuanto socio de DIRECCION003- presente en las instalaciones de la sociedad, cuando el Sr. Marco Antoniopretendía salir de allí con una segunda partida de pares de zapatost es suficientemente relevante a estos efectos.

Por todo lo dicho, procede igualmente la desestimación de este motivo.

El motivo tercerot por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia indebida aplicación del art. 3º párrafo segundo, del Código Penalt en relación con el principio de presunción de inocencia.

Dice la parte recurrente que "la sentencia entiende la comisión dé un delito en grado de frustración, cuando ello no concurre en cuanto a mi representadot ya, que el mismo no practica ningún acto de ejecución".En último término, se dice, "estaríamos en presencia de una tentativa y ante un delito frustrado...".

El motivo carece de todo fundamento por las siguientes razones:

1. En cuanto a la reiterada referencia la principio de presunción de inocencia por las razones expuestas en los motivos anteriores.

2. Respecto a la conducta enjuiciada, por cuanto pretende limitarla al segundo de los viajes relatados en el "factum". Y,

3. Porque atendida la conducta enjuiciada en su globalidad, y teniendo en cuenta que, en el primero de los viajes descritos en el relato fáctico, el Sr. Marco Antoniorealizó todos los actos precisos para apoderarse de la mercancía que se llevó, en modo alguno cabe calificar tal conducta como una simple tentativa, desde el punto de vista jurídico-penal.

Procede, en consecuencia. la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, deducido también al amparo del nº 19 del art. 849 de la Ley de En.juiciamiento Criminal, denuncia inde- bida aplicación del artículo 1 del Código Penal, en relación con la presuncion de inocencia "

Dícese en el presente motivo que "lo que se pretende mostrar... es la inexistencia de delito por falta de acción en mi representado y por la inimputabilidad en su caso de la omisión, no existiendo por tanto dolo ni culpa que se pueda imputar, atendiendo los propios hechos declarados probados y los posteriores razonamientos jurídicos de la resolución recurida"

Se reiteran en buena medida los argumentos expuestos en los motivos anteriormente estudiados, de modo que lo dicho al examinarlos procede reiterarlo aquí. Si -como se dice en el "factum", de obligado acatamiento dado el cauce procesal elegido- existió acuerdo de voluntades entre Marco Antonioy Luis Pedro, presencia de éste en las instalaciones de la sociedad en el segundo de los viajes, e imposibilidad de disposición ulterior por parte de ambos acusados. no cabe negar ni el hecho ni la voluntaria y libre participación en el mismo por parte del ahora recurrente.

-Procede. en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por último. por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia indebida aplicación del art. 535 del Código Penal.

Dice la parte recurrente, en apoyo e este motivo, que "para la concreción del delito de apropiación indebida., el tipo del artículo 535 del Código Penal exige la posesión legítima inicial del sujeto pasivo del pasivo (sic) y su posterior modificación en una propiedad ilegítima, condiciones éstas que no concurren en el acusado Sr. Luis Pedro, al no haber tenido la posesión inicial de los zapatos".

El motivo carece realmente de fundamento, por las siguientes razones:

1. El Sr. Luis Pedro, socio al igual que el Sr. Marco Antoniode DIRECCION003, fue inicialmente administrador único de dicha sociedad y, al ser nombrado para tal cargo el Sr. Marco Antonio, éste le confirió un poder con todas las facultades que el art. 27 de los Estatutos confería al administrador; con lo que venía a conservar una posición idéntica a la del administrador.

2. Formaba parte del grupo de socios enfrentado a DIRECCION000, y, por tanto, participaba de los mismos intereses que el Sr. Marco Antonio. Y,

3. La conducta enjuiciada se llevó a cabo por acuerdo mutuo entre ambos socios.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo. III.