STS 976/2003, 4 de Julio de 2003

Ponente:D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:1318/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:976/2003
Fecha de Resolución: 4 de Julio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. ROBO CON INTIMIDACION. ATENUANTES. La apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Narciso , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de ROBO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo.Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando la recurrente representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Velez Málaga instruyó procedimiento abreviado 146/97 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 8 de octubre de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara, que los acusados Narciso y Matías ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, teniendo Narciso sus facultades volitivas mermadas por su adicción a sustancias estupefacientes, sobre las 3,00 horas del día 26 de julio de 1997 circulaban en el vehículo marca Citroën ZX, matrícula NE-....-NW conducido por Narciso quién además es su propietario, cuando éste observó que Víctor se encontraba sacando dinero en el Cajero de Unicaja sito en la Avda. de Andalucía, esquina al paseo de Larios, parando el vehículo y bajándose del mismo se aproximó a aquél y tras ponerle en la espalda un objeto punzante con empuñadura le exigió que sacara 40.000 pesetas, facilitando el Cajero sólo 40.000 pts de las que se apoderó Narciso , marchándose a continuación en el vehículo junto con el otro acusado, quien no participó en el hecho. Narciso ha reintegrado al Sr. Víctor la referida cantidad de dinero.

  2. - La audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño causado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Matías de las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo y declarando de oficio la mitad de las costas restantes.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Narciso basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado en el art. 24 de la Constitución Española, en relación con la motivación de las sentencias exigidas en el art. 120.3 de dicha Constitución.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basados en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 21.1 y 20.2º en relación con el art. 68, todos del Código Penal (eximente incompleta de trastorno mental por intoxicación alcohólica o de estupefacientes).

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 21.2 del Código Penal, en relación con el art. 66.4º (atenuante muy cualificada de drogadicción).

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 21.4 del Código Penal (atenuante de confesión de los hechos).

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del párrafo cuarto del art. 66 (carácter de muy cualificada) en relación con el art. 21.5 del Código Penal (atenuante de reparación del daño).

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del art. 242.3 del Código Penal (subtipo privilegiado de escasa entidad de la intimidación ejercida).

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugna en su totalidad, y la Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno le corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 24 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, denuncia la infracción del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales prevenido en el art. 120.3º de la Constitución Española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º de la Constitución Española. Alega la parte recurrente que en su escrito de calificación planteó diversas cuestiones jurídicas y concretamente la aplicación del subtipo prevenido en el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal de 1995 (violencia o intimidación de menor entidad), descartando la Sala sentenciadora esta calificación sin referirse a ella en absoluto y sin motivación alguna.

Asiste plenamente la razón a la parte recurrente. Su impugnación adquiere todavía mayor relevancia si se aprecia que la sentencia impugnada es la segunda que dicta la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga sobre este mismo asunto, despues de que la primera se anuló por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo precisamente por falta de motivación respecto de las pretensiones jurídicas planteadas por la defensa.

SEGUNDO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con ponencia del Magistrado Ilmo Sr Godino Izquierdo, dictó la primera sentencia condenatoria en esta causa con fecha 9 de marzo de 1.999 que fue recurrida en casación y anulada por esta Sala en sentencia de fecha 8 de junio de 2.001, precisamente por no motivar el ponente la desestimación de las pretensiones de la defensa.

Esta sentencia casacional, dictada por una Sala integrada por los Magistrados Excmos Sres Roberto García-Calvo y Montiel, Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, ponente y Eduardo Moner Muñoz, declaró nula la Sentencia dictada en instancia "acordando la devolución de la causa al Tribunal "a quo" para que retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar Sentencia, forme de nuevo la Sala su convicción dando razonada respuesta a las pretensiones deducidas en el proceso".

En el fundamento jurídico segundo de esta sentencia casacional se relacionaban expresamente las pretensiones planteadas por la defensa en sus conclusiones definitivas, a las que debía darse respuesta razonada, y entre ellas, en primer lugar, la procedencia de apreciar el subtipo privilegiado del artículo 242.3 del Código Penal.

Pues bien la segunda sentencia, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en cumplimiento de lo acordado por este Tribunal Supremo y con la misma ponencia del Magistrado Sr Godino Izquierdo, se limita a motivar sucintamente la falta de apreciación de la eximente incompleta de transtorno mental (art. 21.1 y 20.1), y de la atenuante de confesión (art. 21.4 Código Penal), sin dedicar mención alguna a la otra cuestión formalmente planteada por la defensa y expresamente relacionada en la sentencia casacional, que consistía en la apreciación del subtipo prevenido en el art. 242.3º.

TERCERO

La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre, ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1.998.

La apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril).

Como señala la sentencia de 13 diciembre 1.999, procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal.

CUARTO

En consecuencia, la aplicación del párrafo segundo del art.242 no constituye una forma de motivación implícita para la desestimación del subtipo prevenido en el párrafo tercero, interesado expresamente por la defensa, pues la apreciación del párrafo segundo no determina de modo necesario la exclusión del tercero.

La desestimación de esta pretensión requería, por tanto, una motivación expresa, aun cuando fuese sucinta, máxime cuando el Tribunal Supremo ya había anulado la primera sentencia precisamente por falta de motivación, lo que obligaba a cuidar especialmente la motivación en la segunda, y concretamente a motivar expresamente la desestimación de las pretensiones de la defensa excluidas en la primera resolución.

El motivo, por todo ello, debe ser estimado.

QUINTO

La estimación del motivo de casación por falta de motivación plantea en el caso actual la cuestión de sus efectos. La consecuencia ordinaria seria la anulación de la sentencia de instancia y su devolución al Tribunal sentenciador para subsanar la falta, completando la motivación, como ya se hizo en la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2.001, que resolvió el primer recurso de casación.

Sin embargo, otro derecho fundamental, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, impide proceder a una segunda anulación, pues la primera ya ha determinado una dilación de dos años. Si el Tribunal no ha subsanado la ausencia de motivación en la forma ordenada por nuestra sentencia casacional, la solución no puede ser la de proceder indefinidamente a nuevas anulaciones, lo que vulnera indudablemente el derecho del acusado a un proceso sin indebidas dilaciones. Ha de entenderse, en consecuencia, que si la pretensión de la parte no es manifiestamente irrazonable, y la Sala sentenciadora no razona el porqué de su desestimación, ni en la primera ni en la segunda oportunidad que se le proporciona para ello, esta pretensión ha sido desestimada de modo absolutamente irrazonado, y en consecuencia debe ser acogida.

La sentencia de instancia relata un supuesto de robo cometido por una persona cuyas facultades se encontraban afectadas por una fuerte drogadicción, y que posteriormente devolvió al perjudicado la totalidad de lo sustraído. El medio peligroso utilizado no se ha identificado, definiéndose simplemente en el relato fáctico como un objeto punzante que presionó la espalda del perjudicado, y que según el acusado era simplemente un cepillo de dientes. La Sala sentenciadora estima, valorando la declaración del perjudicado, que más bien se trataba de un destornillador u objeto similar, porque al parecer tenia un mango de madera. No consta en el relato fáctico que se utilizase ninguna expresión amenazadora, derivando la intimidación únicamente de la presión ejercida por el instrumento empleado, alegando el acusado que se limitó a engañar al perjudicado haciéndole creer que portaba un arma blanca, al presionarle con un cepillo de dientes en la espalda.

En estas circunstancias, no es irrazonable la pretensión de que se aplique el subtipo agravado de menor entidad, aún valorando el instrumento utilizado como peligroso por considerar que se trataba de un destornillador u objeto similar como ha estimado la Sala de instancia en su fundamentación jurídica. La desestimación absolutamente inmotivada de esta pretensión, deja a la sentencia carente de sustento en este aspecto. Dada la improcedencia, ya razonada, de anular por segunda vez la sentencia de instancia, procede estimar dicha pretensión, dictando segunda sentencia en la que se estime la concurrencia de la menor entidad.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Narciso contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibañez José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez Málaga, instruyó procedimiento abreviado 146/1997 contra Narciso con DNI nº NUM000 , natural de Málaga, vecino de torre del Mar, hijo de Antonio y Leonor , de estado soltero, nacido el 8 de octubre de 1971, de profesión taxista, con instrucción, sin antecedentes penales, de no informada conducta, declarado insolvente por auto de fecha 27 de abril de 1998 y en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el día 30 de julio hasta el día 28 de agosto de 1997, se dictó Sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 8 de octubre de dos mil uno, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada.

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional concurre además el subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 Código Penal.

Para la aplicación de la pena en los casos de compatibilidad de los dos últimos párrafos del art. 242 del Código Penal, procede partir de la pena básica del robo con intimidación, entendiendo que la menor entidad rebaja la pena del tipo básico y, sobre ella, procede imponer la pena en su mitad superior en aplicación del párrafo segundo.

Esto es, la pena del subtipo prevenido en el párrafo tercero, tras reducir en un grado la pena prevista en el tipo básico del art. 242, es la que media entre 1 año y 2 años de prisión. Concurriendo la agravación del párrafo segundo procede imponer la pena en su mitad superior, de 1 año y 6 meses a 2 años.

Dado que en el caso actual concurren dos atenuantes que deben rebajar la pena al menos en un grado, se estima procedente fijar la pena en UN AÑO DE PRISIÓN.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar a Narciso , como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad con uso de medios peligrosos, concurriendo las atenuantes de drogadicción y reparación del daño, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias y costas prevenidas en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.