STS 1110/2008, 25 de Noviembre de 2008

Ponente:XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso:3109/2002
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:1110/2008
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INTERDICTO DE RETENER Y RECOBRAR. Concepto y función: su objetivo se centra en la posesión; no cabe entrar en la existencia o no del derecho real de servidumbre.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación e infracción procesal, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de interdicto de retener y recobrar, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente de Raspeig; cuyo recurso fue preparado e interpuesto ante la mencionada Audiencia por la Procuradora Dª Mª Angeles Jover Cuenca, en nombre y representación de D. Lucio y D. Benjamín.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora Dª Mª Angeles Jover Cuenca, en nombre y representación de D. Lucio y D. Benjamín ; interpuso demanda de interdicto de retener y recobrar, contra Dª Virginia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se acuerde mantener en la posesión del paso o acceso descrito en esta demanda a los aquí actores, para que por el mismo puedan acceder a sus viviendas, requiriendo al perturbador, la aquí demandada, para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos perturbadores o cualquier otro que manifieste en el mismo propósito, bajo el apercibimiento que corresponda conforme a derecho y para el caso de que a lo largo de este procedimiento se haya producido el despojo de la posesión a tal acceso o paso que tienen nuestros mandantes, se acuerde que inmediatamente se reponga a nuestros mandantes en tal posesión, condenando al despojante, la aquí demandada, a retirar la valla o murete o cualquier otro elemento que haya podido levantar o impida el acceso al paso a las viviendas de nuestros mandantes por el camino descrito en esta demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

  1. - El Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez, en nombre y representación de Dª Virginia, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se declare la improcedencia de la misma ante la inexistencia de servidumbre alguna, teniendo las fincas de los demandantes acceso directo al camino público, no dándose de esta manera los presupuestos necesarios para interponer el presente procedimiento interdictal, pues no existe la posesión pretendida, sin que se apoye en derecho alguno, y ello con expresa imposición de costas y gastos a la parte actora del presente procedimiento.

  2. - Practicadas las pruebas y expuestas las alegaciones de las partes, se dio por terminada la vista. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig, dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Angeles Jover Cuenca, en nombre y representación de D. Lucio y D. Benjamín contra Dª Virginia debo condenar y condeno a la demandada a que mantenga en la posesión del paso o acceso descrito en la demanda a los actores, para que por el mismo puedan acceder a sus viviendas, requiriendo al perturbador, la demandada, ara que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos perturbadores o cualquier otro con el mismo propósito, y para el caso de que a lo largo de este procedimiento se haya producido el despojo de la posesión a tal acceso o paso que tienen los actores, se acuerda que inmediatamente se reponga a los mismo en tal posesión, condenando a la demandada a retirar la valla o murete o cualquier otro elemento que haya podido levantar o impida el acceso al paso a viviendas de los actores por el camino descrito en esta demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Dª Virginia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez, en nombre y representación de Dª Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig de fecha 31 de julio de 2000 ; debemos revocar y revocamos dicha resolución y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Angeles Jover Cuenca, en nombre y representación de D. Lucio y D. Benjamín debemos declarar y declaramos no haber lugar al interdicto de retener, absolviendo a la demandada de las pretensiones de los actores con imposición de las costas causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

TERCERO

1.- La Procuradora Dª Mª Angeles Jover Cuenca, en nombre y representación de D. Lucio y D. Benjamín, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en las siguientes alegaciones: PRIMERA.- Por infracción de la jurisprudencia que establece que el procedimiento interdictal, por la limitación en materia de alegaciones y prueba, según lo dispuesto en los artículos 1652, 1655 y 1656 de la vieja Ley Procesal Civil aplicable a este proceso, su ámbito de controversia ha de ceñirse al mero hecho de la posesión, es decir existencia en el actor y ataque por el demandado, marginando todo cuanto concierne al derecho a poseer. SEGUNDA.- Por error de la Sentencia dictada por la Audiencia de Alicante al resolver en este procedimiento interdictal si existe o no servidumbre de paso a favor del demandante sobre el predio del demandado; lo que conforme a la jurisprudencia contradice abiertamente la misma, oponiéndose frontalmente a ello. TERCERA.- Por error de la sentencia recurrida al mantener que el paso era un hecho tolerado, que no generaba posesión alguna conforme a lo establecido en el art. 444 del Código civil, cuando no es así, sino que el fundamento crucial de la estimación del recurso de apelación consiste en que no hay servidumbre de paso por lindar además con camino público la propiedad de del demandante.

  1. - Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de julio de 2006, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizará su oposición en el plazo de veinte días.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los actuales recurrentes en casación D. Lucio y D. Benjamín formularon, mediante su representación procesal y bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, demanda de interdicto de retener y, en su caso, de recobrar, frente a Dª Virginia en la que interesaron que, en sentencia (tal como se ha transcrito literalmente en el antecedente de hecho primero) se acordara mantenerlos en la posesión de un determinado paso o acceso a sus respectivas casas.

Dicha acción interdictal fue estimada íntegramente por la sentencia de la Juez de 1ª Instancia nº 2 de San Vicente de Raspeig de 31 de julio de 2000, que entendió que: ha quedado probado que los actores vienen accediendo en sus vehículos a sus fincas atravesando la llamada era y por delante de la casa propiedad de la demandada, única posibilidad de acceso rodado a las fincas de los actores puesto que la vía pública queda a un nivel muy inferior y sólo existen unas empinadas escaleras para acceder desde ella; destacó que es imposible determinar en este procedimiento la existencia o no de una servidumbre de paso, pero sí que se ha venido utilizando pacíficamente como vía de acceso a sus inmuebles la llamada era y el terreno que existe delante de la vivienda de la demandada... Esta sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Alicante, por la de 18 de enero de 2002 cuya argumentación, como fundamento del fallo, era la falta de acreditación del derecho de servidumbre de paso: por ello, desestimó la demanda.

SEGUNDO

Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.

TERCERO

Aplicando lo anterior al caso presente, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación, ha entrado directamente en el tema que corresponde al juicio declarativo, obviando la prueba de la situación posesoria de hecho que era el objeto de la acción interdictal ejercitada. En una brevísima sentencia y en el fundamento jurídico único, parte de que los demandantes no han acreditado la pretendida servidumbre de paso, siendo así que éstos no la han alegado, sino que su alegación se concreta a la posesión, no al derecho y las partes deben probar lo que alegan, no lo que silencian; la sentencia expone que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sólo pueden adquirirse en virtud de título y que la prescripción inmemorial no es creíble: ambas cuestiones son relativas al derecho real de servidumbre de paso y llevan a la desestimación de la demanda, que no planteaba tal derecho; sino la posesión.

CUARTO

Lo cual conduce a la estimación del recurso de casación, que se interpuso por interés casacional, conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por oposición a doctrina jurisprudencial de esta Sala (artículo 477.3 ) en sentencias que enumera y aporta. La de 2 de julio de 1949 se refiere a la prueba documental que sólo debe admitirse al objeto del interdicto: "hallarse el actor o su causante en la posesión o tenencia de la cosa..." y la de 27 de mayo de 1995 también destaca que el interdicto "en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica..."

El recurso de casación se funda, como motivo único (como dice el artículo 477.1 ) en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, que no son otras que las que regulan el interdicto de retener y recobrar y se reparte en tres alegaciones.

La primera se refiere a la limitación en materia de alegaciones y prueba, mantiene la infracción de los artículos 1652, 1655 y 1656 de la extinta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que se ha aplicado al presente caso y centra la alegación en que el ámbito de controversia del interdicto se concreta al hecho de la posesión. Lo cual es así. El interdicto, como se ha dicho anteriormente, versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba; la entrada en el juicio del tema del derecho real implica la infracción de los artículos citados, especialmente el 1652 y de la jurisprudencia que ha desarrollado unánimemente el concepto y el ámbito de la acción interdictal.

Lo mismo cabe decir de la segunda alegación, que destaca la absoluta improcedencia de que en el procedimiento incidental de autos se debata y se resuelva con fundamento en la existencia o no de una servidumbre de paso. Efectivamente, la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, ha estimado el recurso de apelación y desestimado la demanda basándose en la inexistencia (así se argumenta) del derecho real de servidumbre, lo cual era ajeno al interdicto y estaba fuera de la pretensión y prueba.

La tercera de las alegaciones mantiene la infracción del artículo 444 del Código civil que se expone en la sentencia recurrida, pero lo hace como consecuencia de haber apreciado que no hay derecho real de servidumbre de paso y, dentro de su contexto no es más que un obiter dicta; es decir, no se trata de la aplicación de una norma del Código civil sino de una consideración que hace como derivada de la declaración de inexistencia del derecho, lo que queda fuera de la acción interdictal.

QUINTO

De todo ello se desprende la estimación del recurso de casación y, conforme a lo dispuesto en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se casará la sentencia impugnada y se debe resolver sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se ha producido la oposición a la doctrina jurisprudencial. Lo que se hará en el sentido de aceptar y hacer nuestra la resolución acordada por la Juez de 1ª Instancia, que estimó íntegramente la demanda.

No es baldío advertir de un error que aparece en el recurso, en la tercera de las alegaciones, consistente en entender que la instancia se da en la sentencia del Juzgado y la Audiencia Provincial debe respetar los hechos declarados "en la instancia"; error más frecuente de lo que debiera, incluso en sentencias. No es así. La instancia está formada por la correspondiente al Juzgado -primera instancia- y la de la Audiencia Provincial -segunda instancia- por lo que ambas la forman. Y el Tribunal Supremo en su recurso extraordinario de casación o de infracción procesal no es una tercera instancia.

En cuanto a las costas, aplicando el artículo 398.2 no procede imponerlas respecto a las de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la Procuradora Dª Mª Angeles Jover Cuenca, en nombre y representación de D. Lucio y D. Benjamín., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 18 de enero de 2002 que CASAMOS y ANULAMOS.

Segundo

En su lugar, confirmamos y hacemos nuestra en todos sus pronunciamientos la sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Vicente de Raspeig, de 31 de julio de 2000, en autos de juicio de interdicto de retener y recobrar número 92/2000, estimatoria de la demanda.

Tercero

No se hace imposición de las costas en este recurso.

Cuarto

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.