STS, 18 de Mayo de 2004
| Ponente | Juan Antonio Xiol Ríos |
| ECLI | ES:TS:2004:3396 |
| Número de Recurso | 967/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 967/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Letrada del servicio jurídico del Gobierno de Canarias en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de fecha 3 de diciembre de 1999, en recurso número 691/96.
El consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias dictó una orden el 5 de marzo de 1996 por la que se estima el recurso ordinario formulado contra acuerdo de la Junta del Colegio de Farmacéuticos de Las Palmas de 24 de abril de 1995. En la parte dispositiva se contienen los siguientes pronunciamientos: «Primero. Estimar el recurso ordinario interpuesto por Doña Paloma contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas de 24 de abril de 1995 por el que se autoriza la instalación de una oficina de farmacia, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en el local sito en la parcela NUM000 del Centro Comercial "Sonneland", en San Bartolomé de Tirajana. Segundo. Retrotraer a la fase de instrucción el expediente iniciado por D. Jon en el que recayó el acuerdo impugnado».
Contra el anterior acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo D. Jon.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 3 de diciembre de 1999, cuyo fallo dice:
Fallo. En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Primero. Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jon contra el acto administrativo al que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia por no ser ajustado a Derecho, debiendo entrar en el fondo del asunto. Segundo. No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas
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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
En el ordinal séptimo de los considerandos de la resolución impugnada se señala que el expediente carece de los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe adoptarse la resolución. Comprobados los elementos que se señalan en la orden impugnada sobre los que se dice que impiden determinar si concurren o no los requisitos exigidos para autorizar una instalación de farmacia, es manifiesto que son de carácter material. El pronunciamiento de la Consejería sería correcto si se hubiesen detectado deficiencias de tipo formal, prescindiéndose del procedimiento establecido. No siendo así, no cabe resolver que se retrotraiga el expediente conforme a los artículos 62.1 e) y 113.2 de la Ley 30/1992.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Gobierno de Canarias se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
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Motivo primero y único
Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, de los artículos 66, 78, 80, 81 y 113.2 de la Ley 30/1992 y de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1983 y 4 de octubre de 1983). Los preceptos infringidos han sido determinantes del fallo por cuanto los mismos amparan la posibilidad legal del órgano revisor de retrotraer el procedimiento a la fase de instrucción por no contar con los actos de instrucción necesarios que permitan al órgano que ha de dictar la resolución contar con los elementos de juicio necesarios para dictar una resolución ajustada a Derecho.
La sentencia de instancia considera que no se ajusta a Derecho la retroacción del expediente. Con ello se llega a conclusiones distintas a las que propugnan las normas estatales reseñadas. La causa que impide que se carezca de los elementos necesarios para pronunciarse es un vicio en el procedimiento, al prescindirse total y absolutamente de un período probatorio, como disponen los artículos 78, 80 y 82 de la Ley 30/1992, esto es, de los actos de instrucción necesarios que permiten comprobar la documentación aportada por las partes a la vista de las posiciones encontradas para poder contar con elementos de juicio necesarios.
En el expediente no existe una mínima instrucción tendente a comprobar la documentación aportada y contrastar las posiciones de los afectados. No existe siquiera uniformidad de criterios a la hora de entender cuál ha sido el núcleo escogido. No se constatan los obstáculos de notable dificultad ni si la población del núcleo vería mejorado el actual servicio farmacéutico y en qué número. No es suficiente para evitar dicha actividad probatoria la referencia en vía jurisdiccional a que dicho expediente trae causa de una autorización concedida en el año 1991, dado el tiempo transcurrido.
La función del órgano administrativo no es la de decir el Derecho, como el órgano judicial, sino la de dar pronta solución y eficaz satisfacción a los intereses generales adoptando las decisiones y medidas tendentes a corregir infracciones o deficiencias producidas en los trámites procedimentales legalmente establecidos para dictar así una resolución con todas las garantías legales, so pena de poderse declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo conforme disponen los artículos 66.1 d) y 63.2 de la citada Ley 30/1992.
Cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
Procedía igualmente la desestimación de la petición de autorización al no acreditarse los requisitos necesarios para ello que siguen sin cumplirse en la actualidad, tal y como se desprende de la resolución de la Dirección General de Salud Pública del Servicio Canario de la Salud de 2 de julio de 1997 una vez producida la retroacción del expediente a la fase de instrucción y concluida esta última, al no demostrarse el requisito de población y la consideración de núcleo poblacional de la zona propuesta.
Aporta copia de resolución de la Dirección General de Salud Pública del Servicio Canario de Salud de 2 de junio de 1997 por la que se desestima la solicitud de instalación de oficina de farmacia formulada por D. Jon presentada con fecha 20 de septiembre de 1993 para el núcleo de población denominado «URBANIZACIÓN000» de San Bartolomé de Tirajana al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978. En la motivación de la expresada resolución se hacía constar que la solicitud de apertura fue inicialmente estimada por acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos, contra la que interpuso recurso ordinario Dña. Paloma y se acordó por orden del consejero de Sanidad y Consumo de 5 de marzo de 1996 estimar el recurso y retrotraer a la fase de instrucción el expediente iniciado; que, tras un requerimiento al interesado al objeto de dar cumplimiento a la orden antes mencionada e iniciar la instrucción de su expediente aportando determinada documentación, se verificó aquélla mediante la aportación de la documentación presentada ante la Sala de lo Contencioso-administrativo. Se apreciaba que no aparecía acreditado el requisito del mínimo de población y que el núcleo propuesto carecía de homogeneidad por hallarse dividido por una carretera en dos partes, con lo cual no todos los habitantes de la zona propuesta participarían de la posible mejora de la asistencia farmacéutica.
Termina solicitando que se tenga por formalizado el recurso de casación y se dicte en su día nueva sentencia en la que, con estimación del mismo, se case y anule la recurrida declarando que el acto administrativo recurrido es ajustado a Derecho con imposición a la otra parte de las costas procesales.
No ha comparecido la parte recurrida.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 5 de noviembre de 2003.
Mediante providencia de la misma fecha se acordó suspender el señalamiento y oír a la parte recurrente, el Gobierno de Canarias sobre la posible pérdida de objeto del recurso de casación, habida cuenta de que la Administración canaria ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio sobre el fondo de la petición de apertura de farmacia presentada, según se deduce de la copia de la resolución de la Dirección General de Salud de 2 de julio de 1997 que se aporta con el escrito de interposición.
La letrada del servicio jurídico del Gobierno de Canarias evacuó el traslado conferido alegando, que dado que la resolución de la Dirección General de Salud pública del Servicio Canario de la Salud de fecha 2 de julio de 1997 en la que se basa la Sala para entender que ya no tiene sentido continuar con el pleito al pronunciarse la misma sobre el fondo del asunto y desestimar la petición de autorización de farmacia a instancia de Don Jon en el local sito en la parcela NUM000 del centro Comercial Sonnenland en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, tiene su causa, no en la sentencia recurrida, que es de fecha posterior, sino en la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de fecha 5 de marzo de 1996 por la cual se acuerda retrotraer a la fase de instrucción del expediente y que fue declarada no conforme a Derecho por la Sala de instancia, por lo que entiende que habrá de declararse conforme a Derecho dicha retroacción para que la misma se estime ajustada a Derecho.
No obstante, continúa la recurrente, si la Sala entendiera que se ha producido una resolución sobre el fondo del asunto con independencia de que se haya producido o no la retroacción del expediente, ya que es en definitiva lo perseguido por ambas partes, no se opone a dicha pérdida de objeto del presente recurso.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó de nuevo el día 11 de mayo de 2004, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 3 de diciembre de 1999, por la cual se estimó por no ser ajustado a Derecho, debiendo entrar en el fondo del asunto, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jon contra la orden del consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias de 5 de marzo de 1996, que estimó el recurso ordinario formulado contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Las Palmas de 24 de abril de 1995, que concedió autorización para la instalación de una oficina de farmacia en el núcleo de población denominado URBANIZACIÓN000, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
En el motivo primero y único, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, de los artículos 66, 78, 80, 81 y 113.2 de la Ley 30/1992 y de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta, se alega, en síntesis que los preceptos infringidos han sido determinantes del fallo por cuanto los mismos amparan la posibilidad legal del órgano revisor de retrotraer el procedimiento a la fase de instrucción por no contar con los actos de instrucción necesarios que permitan al órgano que ha de dictar la resolución contar con los elementos de juicio necesarios para dictar una resolución ajustada a Derecho, llegando la Sala de instancia a conclusiones distintas de las que propugnan las normas estatales reseñadas, al considerar que no se ajusta a Derecho la retroacción del expediente.
Por resolución de la Dirección General de la Salud Pública del Servicio Canario de la Salud, de fecha 2 de julio de 1997, se desestimó la solicitud de instalación de oficina de farmacia de D. Jon, para el núcleo de población denominado URBANIZACIÓN000, del término municipal de San Bartolomé de Tirajana, con lo que aparecen ya consumados los efectos de la sentencia impugnada, que ordena resolver directamente sobre el fondo de dicha solicitud, de tal suerte que resulta indiferente la procedencia o no de la previa retroacción del expediente ordenada y ya practicada sin resultado alguno, y una eventual sentencia estimatoria del recurso de casación fundada en la procedencia de la misma carecería de efectos en relación con la validez de la decisión definitiva ya dictada.
La representación legal del Gobierno de Canarias no se opone a que se declare sin objeto el recurso de casación, siempre que la Sala entienda que se ha producido una resolución sobre el fondo del asunto con independencia de que se haya producido o no la retroacción del expediente. Esta Sala, en efecto, considera que la resolución dictada tiene dicho carácter, puesto que la sentencia de instancia ordena a la Administración entrar en el fondo del asunto y la resolución definitiva de ésta -susceptible de nuevo recurso contencioso-administrativo si concurren los requisitos legales exigibles- se ha producido efectivamente. Para su validez y eficacia es indiferente que haya tenido lugar con la previa retroacción del expediente que la Sala de instancia consideró improcedente por innecesaria ante el deber de resolver sobre el fondo que compete a la Administración, pues la práctica de dicha retroacción -que ha sido posible por el tiempo de tramitación del proceso contencioso-administrativo- no altera el carácter definitivo sobre el fondo de la nueva resolución dictada. Nos hallamos, en efecto, ante un supuesto semejante al que la Ley de la Jurisdicción aplicable al proceso de instancia por razones temporales configura como satisfacción extraprocesal de la pretensión, con los efectos previstos en el artículo 90 de la expresada Ley.
En virtud de lo hasta aquí razonado, procede declarar no haber lugar, por haber quedado sin contenido, al recurso de casación interpuesto y ordenar el archivo de lo actuado, declarando terminado el procedimiento, sin hacer especial declaración en materia de costas, habida cuenta de que la desestimación del recurso no se funda en la improcedencia de sus motivos y esta Sala considera que esta circunstancia justifica su no imposición (artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio).
EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,
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Declaramos no haber lugar, por haber quedado sin contenido, al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 3 de diciembre de 1999, cuyo fallo dice:
Fallo. En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Primero. Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jon contra el acto administrativo al que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia por no ser ajustado a Derecho, debiendo entrar en el fondo del asunto. Segundo. No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas
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Se declara terminado el procedimiento, ordenando el archivo de lo actuado.
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Remítase testimonio de esta resolución al Tribunal de instancia, con devolución de los autos remitidos y verificado, procédase al archivo de las presentes actuaciones.
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No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el recurso.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.
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STSJ Canarias , 15 de Abril de 2005
...todas o algunas de las autorizaciones preceptivas, resulta irrelevante pues en cualquier caso, no cabe la igualdad en la ilegalidad(STS 18 de mayo de 2004) además de que no se trata de supuestos Se impone pues, la desestimación del recurso. QUINTO No procede hacer expreso pronunciamiento so......