STS, 4 de Octubre de 2004

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente: "FALLAMOS Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS (SEPLA), contra la Orden dictada con fecha 12 de agosto de 1997 por el Ministerio de Fomento, sobre servicios mínimos esenciales para la comunidad, sin apreciar vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que deber ser confirmada, con las costas preceptivas al actor."

Notificada la citada Sentencia a las partes, el Procurador don Carlos de Zulueta Cebrián, en representación del Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA), presentó escrito preparando recurso de casación, que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado, ordenando la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Por escrito presentado el 7 de septiembre de 2000 en el Registro General de este Tribunal Supremo, don Carlos de Zulueta Cebrián, en representación del Sindicato Español de Líneas Aéreas (SEPLA), interpuso el recurso anunciado, fundamentándolo en un único motivo: infracción del artículo 28.2 de la Constitución. (Art. 88.1.d) Ley 29/1998), y solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia estimando el recurso, casando la recurrida por conculcar el ejercicio efectivo del derecho a la huelga consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución Española, con las consecuencias que de ello se deriven."

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, por Providencia de 24 de abril de 2002, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado formuló su oposición mediante escrito, presentado el 27 de mayo de 2002, en el que solicitó a la Sala "dicte sentencia por la que se desestime este recurso."

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones de 4 de julio de 2002, consideró que "procede desestimar el presente recurso de casación."

Mediante Providencia de 22 de junio de 2004 se señaló para la votación y fallo el día 28 de septiembre de 2004, en que han tenido lugar.

El Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA) ha recurrido en casación la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 24 de marzo de 2000. En élla, desestima el recurso 627/1997 que SEPLA interpuso, por el cauce de la Ley 62/1978, contra la Orden del Ministerio de Fomento de 8 de agosto de 1997, que fijó los servicios mínimos que debían mantenerse durante la huelga convocada por el Colectivo de Tripulantes Técnicos Pilotos de la Compañía Hispano-Irlandesa de Aviación, S.A. (FUTURA) desde las 00:00 horas del 15 de agosto hasta las 23:59 horas del 24 de agosto de 1997. Se trataba de una huelga que afectaría a la totalidad de los pilotos que prestan sus servicios en los centros de trabajo de la compañía en Palma de Mallorca, Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria. Importa tener en cuenta para situar debidamente los elementos que concurren en el litigio que, según lo que consta en las actuaciones, FUTURA se dedica fundamentalmente a vuelos charter, si bien realiza también vuelos regulares en el trayecto Gatwick-Palma de Mallorca. Cuenta con una plantilla de 79 pilotos y con ocho aviones, sus vuelos programados para el período de la huelga eran 487 y los pasajeros afectados en torno a los 75.000, estos dos últimos datos aportados por la empresa y no cuestionados por SEPLA.

Los servicios mínimos establecidos por la citada Orden Ministerial consistieron en sustancia en a) un vuelo diario de los servicios regulares (seis en total); b) el 75% de programa de vuelos charter previstos con personal y flota propia; c) las llegadas de todos los vuelos excepto de los que tuvieran la salida hasta 30 minutos antes del comienzo de la huelga y no estuvieren incluidos entre los anteriores; d) las operaciones técnicas de posicionamiento y otras necesarias para los servicios mínimos; e) en su caso, el transporte de correo y de mercancías perecederas.

La Sentencia consideró que la Orden contaba con suficiente justificación y descartó que los servicios mínimos establecidos pudieran ser considerados abusivos y desproporcionados a la vista del porcentaje de los afectados. En efecto, dice: "Del examen del Anexo I a la Orden de 12 de agosto de 1997, se comprueba que sobre una plantilla total de 79 pilotos, se fijan unos servicios mínimos del 62,5% sobre un día normal con plantilla de 35 sobre 56 para el día 15 de agosto; del 77,6% con 45 sobre 58 para el día 16; del 69,6% con 39 sobre 56 para el día 17; del 57,4 con 35 sobre 61, para el día 18, etc.". A partir de aquí llama la atención sobre el hecho de que SEPLA no pruebe lo que afirma sobre su falta de proporción y le reprocha que no ofrezca alternativas. Termina la Sentencia subrayando las circunstancias en las que se había convocado la huelga: mes de agosto, regreso de las vacaciones, saturación de los aeropuertos, perjuicios incalculables para la economía española por la importancia en élla del sector turístico, insularidad del lugar donde prestan servicios los pilotos, ausencia de alternativa de transporte por tierra. Factores todos estos que no quedan desvirtuados por el hecho de que se trate de una compañía pequeña, pues la huelga se produce en unas circunstancias y condiciones que producen un efecto multiplicador. Por todo ello, la Sala de instancia juzga innecesario entrar en el análisis del concepto jurídico indeterminado de "servicios esenciales" que propone SEPLA y de sus diferencias con el de "servicios mínimos" y desestima el recurso.

El recurso de casación consta de un solo motivo, el del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción. Consiste en la infracción que habría cometido la Sentencia del artículo 28.2 de la Constitución. El escrito de interposición, tras remitirse a los argumentos expresados en la demanda, reprocha a la Sentencia la identificación y la valoración de los hechos sobre los que descansa. En particular, dice que la determinación del porcentaje diario de pilotos afectados por los servicios mínimos debe establecerse, no sobre el total de la plantilla, sino sobre el número de los que tenían previsto volar en las fechas de la convocatoria de huelga. Eso le lleva a una media del 79,63% a la que debe añadirse el 100% de las imaginarias. Así, advierte, sólo se permitió a 2 de cada diez pilotos que tenían que volar sumarse a la huelga. Rechaza, a continuación, que la convocatoria afectase a días verdaderamente críticos e insiste a este respecto en las reducidas dimensiones de la empresa, poniendo de relieve que, frente a los 75.000 afectados por la huelga a lo largo de doce días, en el mes de agosto de 1997 en el aeropuerto de Palma de Mallorca los desplazamientos fueron 4.000.000. Discute, asimismo, el nivel de ocupación de los vuelos en ese período, señalando que, si en los diez días de huelga el promedio de desplazamientos en el aeropuerto de Palma de Mallorca fue de 1.200.000, está claro que era posible que el pasaje de FUTURA fuera absorbido por otras compañías. De aquí concluye que en esta huelga no cabe temer el efecto multiplicador al que alude la Sentencia. Pone, además de manifiesto que la empresa, en fechas anteriores a la huelga, obtuvo de la Dirección General de Aviación Civil la extensión del número de horas de vuelo que podían realizar diez comandantes.

A partir de la que estima verdadera dimensión de los servicios mínimos, aún admitiendo que el derecho de huelga no es absoluto, considera que sus límites en este caso no se han establecido adecuadamente. No sólo por el error de la Sentencia al valorar lo que es esencial para la comunidad, en función de precedentes que no responden a las circunstancias aquí presentes. Error que se aprecia, incluso, en la acrítica repetición que hace de los argumentos de la Orden recurrida, que comprende referencias que no guardan relación con los pilotos, como la que se hace a los condicionamientos técnicos de los sistemas de navegación que tienen que ver con una actividad de los servicios en tierra, ajena a la huelga. Así, lo que nos dice SEPLA es que la Sentencia carece de una verdadera ponderación de los intereses en juego a la vista de las circunstancias concurrentes. Por el contrario, entiende que pretende justificar la "evidente y manifiesta desproporción entre los sacrificios impuestos a unos y otros" con "la mimética repetición de conceptos utilizados por la autoridad gubernativa y declarados válidos por la jurisprudencia, tanto contenciosa como constitucional, en circunstancias manifiestamente distintas". En este sentido, señala SEPLA que los argumentos utilizados por la Sentencia fueron empleados por la Orden de 22 de julio de 1997 con motivo de una huelga de los servicios en tierra del aeropuerto de Barajas o en la Orden de 12 de marzo de 1986 dictada con ocasión de la huelga convocada en días alternos, en la Semana Santa, en Madrid, Barcelona y otras ciudades, en los servicios en tierra de la compañía Iberia, cuando apenas había comenzado la liberalización del transporte aéreo.

Finalmente, rechaza el argumento de la Sentencia de que el recurrente no ofreció una alternativa a los servicios establecidos, pues, dice, el objeto del proceso no es elegir entre dos propuestas alternativas, sino determinar si el Ministerio de Fomento ha infringido la Constitución. Además, SEPLA no fue oído en el procedimiento de elaboración de la Orden, lo que supone un motivo más para reputarla contraria al texto fundamental.

El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso desde el momento en que, sin ofrecer argumentos que desvirtúen los utilizados por la Sentencia, lo que pretende es una nueva valoración de los hechos, cosa que no cabe hacer en casación.

Por su parte, el Ministerio Fiscal también considera que debemos desestimar el recurso de casación. Así, tras recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia tal como la recoge la Sentencia de 9 de marzo de 2001, llama la atención sobre el hecho de que, en este caso, la Sala de la Audiencia Nacional ha motivado adecuadamente su fallo y no ha infringido esa doctrina. Por el contrario, justifica el carácter esencial del servicio y se fija en la insularidad, las fechas de la huelga y su extensión territorial y personal para concluir que la entidad de los servicios mínimos está razonablemente ponderada.

A juicio de la Sala el motivo no puede prosperar. Nos llevan a esa conclusión las siguientes razones. En primer lugar, es cierto que el recurso de casación no permite revisar la apreciación de la prueba hecha en la instancia. El error en su valoración no está entre los motivos que recoge el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Por otra parte, no estamos ante uno de los supuestos de prueba tasada ni cabe echar en falta en la Sentencia la imprescindible racionalidad en su consideración. Por tanto, debemos estar a los hechos que en élla se recogen, así como a los que resultan del expediente administrativo y no han sido discutidos.

Eso nos refleja un panorama en el que se plantea un conflicto entre el derecho de huelga de un colectivo de 79 pilotos y los derechos que asisten a las 75.000 personas que, según calcula la empresa y SEPLA no rechaza, tenían contratados vuelos a o desde destinos insulares con FUTURA en el período elegido para aquélla: los diez días de agosto de 1997 que van desde el 15 al 24, ambos incluidos. Viajeros que, tratándose de vuelos charter casi todos los operados por la empresa, habían adquirido a través de touroperadores un paquete turístico que comprendía el billete de avión y el alojamiento. Entiende la Sala que cualquiera que sea la dimensión de FUTURA en el sector del transporte aéreo son éstas las magnitudes que deben ser consideradas para determinar si se ha producido la falta de ponderación por la Audiencia Nacional de los servicios mínimos establecidos por el Ministerio de Fomento.

Pues bien, la ponderación existe y, más allá de menciones puntuales a otros extremos, lo cierto es que la Sentencia de instancia no sólo se refiere a los servicios mínimos tal como los establece el Anexo I de la Orden de 8 de agosto de 1997, sino que, además, los relaciona con las circunstancias relevantes de la huelga de la que hablamos: la fecha, el lugar, las numerosas personas afectadas, la dificultad de conseguir transporte alternativo, el perjuicio económico causado y el deterioro que pudiera representar para el sector turístico. Elementos todos estos presentes en el preámbulo de la Orden Ministerial y ante los que la Sala de la Audiencia Nacional dijo que los servicios mínimos no eran desproporcionados. Nosotros debemos compartir ese juicio. Ayudará a explicar nuestra posición recordar algunas de las premisas sentadas a propósito de este derecho fundamental y de los servicios esenciales.

En efecto, el derecho de huelga tiene como límite el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Es decir, la salvaguardia de los derechos o bienes constitucionales que se satisfacen a través de éllos y, de acuerdo con el artículo 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, corresponde a las autoridades gubernativas, bajo control judicial, determinar cuáles son tales servicios esenciales así como las restricciones que han de suponer para el ejercicio del derecho de huelga (STC 233/1997 de 18 de diciembre, ff.jj. 2º y 5º, recogiendo la doctrina establecida a partir de la STC 11/1981 de 8 de abril), no siendo requisito de validez de ese acto su previa negociación o consulta con los huelguistas (STC 51/1986, de 24 de abril, f.j. 3º). Frente a dichos derechos o bienes constitucionales cede el derecho de los trabajadores de defender sus intereses mediante la utilización de un instrumento de presión cuando con ello se ocasiona o se puede ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito, que es lo que sucede cuando se impide o se obstaculiza gravemente el funcionamiento de lo que la Constitución llama servicios esenciales de la comunidad.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional, resumida y precisada en la STC 362/1993, de 13 de diciembre, f.j. 5º, se ha ocupado del significado del concepto jurídico indeterminado servicios esenciales para la comunidad. A este respecto, recuerda que la noción de los mismos descansa en la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se dirige, de manera que para que el servicio sea esencial deben serlo también los bienes e intereses satisfechos y como tales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionales protegidos. Por eso, dice el Tribunal Constitucional, estos servicios esenciales no se caracterizan de manera sustantiva sino en atención al resultado por ellos perseguido. De ahí que no exista a priori ningún tipo de actividad productiva que, por sí, pueda ser considerada como esencial. Sólo lo serán aquéllas que satisfacen derechos o bienes constitucionalmente protegidos y en la medida y con la intensidad que los satisfagan, siendo posible la calificación como esencial de una actividad aunque el bien protegido al cual sirve se encuentre en un distinto nivel de protección respecto del derecho de huelga, que tiene carácter fundamental. (STC 362/1993, de 13 de diciembre, f.j.6º).

En definitiva, es en función del resultado que persiguen como se distinguen los servicios esenciales. Pues bien, atendiendo a estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha dicho, también, que el transporte aéreo puede llegar a ser calificado como servicio esencial, ya que a través de él los ciudadanos satisfacen derechos, como el de libre circulación por el territorio nacional, reconocidos por la propia Constitución (STC 51/1986, de 24 de abril, f.j.2º).

Volviendo a las circunstancias presentes en este caso, parece fuera de discusión que una actividad de transporte aéreo que afecta a la libertad de circulación y, también, al descanso de 75.000 personas, sin contar con aquellas otras sobre las que repercutiría su interrupción ni con las consecuencias que pudiera tener para la imagen de España como país receptor de visitantes, es un servicio esencial de la comunidad cuyo mantenimiento exige la fijación de servicios mínimos por parte del Gobierno, autoridad competente al efecto. La dimensión de la empresa, todo lo reducida que se quiera, no altera lo anterior. Por tanto, siendo procedente establecerlos, de lo que se trata es de comprobar si son proporcionados o, por el contrario, excesivos.

A este respecto, hay que llamar la atención sobre el hecho de que estemos ante el ejercicio del derecho de huelga por parte de un colectivo de 79 pilotos motivado porque la empresa no respeta el convenio en lo relativo a los "concursillos", ha hecho cambios en la programación sin avisar previamente, ha dirigido amenazas veladas a algunos pilotos, se ha retrasado en la programación mensual o no les facilita la información y documentación que necesita su representación y por los problemas técnicos que presentan los aviones. Frente a ello, están los derechos e intereses de, al menos, 75.000 personas, cuyo transporte alternativo es, en el mejor de los supuestos difícil, pues viajan a o desde destinos insulares en unas fechas caracterizadas por la elevada ocupación de los vuelos, dándose, además, la circunstancia de que la mayor parte de éllas disponen de billete en vuelos charter, asociado al alojamiento. En tales circunstancias, que el aeropuerto de Palma de Mallorca tuviera un elevado número de movimientos en los días previstos para la huelga no significa que pudieran ser acomodados en otras compañías los pasajeros de FUTURA, precisamente porque los días 15 a 24 de agosto de cualquier año están en el período álgido de los desplazamientos por vacaciones, en medio de la temporada alta.

Los términos del contraste nos parecen suficientemente claros para concluir que la Sentencia de la Audiencia Nacional ha juzgado correctamente que los servicios mínimos impuestos con motivo de la huelga de pilotos de FUTURA no eran abusivos ni desproporcionados. La conclusión contraria llevaría a que el ejercicio de su derecho de huelga por parte de unos pocos, muy pocos, pilotos --a estos efectos es indiferente que se trate de toda la plantilla o sólo de los que tuvieran que volar en los días de la convocatoria-- acabaría perjudicando los derechos de muchos miles de personas. Por lo demás, como se ha dicho en el fundamento anterior, que no se consultaran o negociaran dichos servicios mínimos, extremo que aduce el escrito de interposición para confirmar su opinión contraria a la conformidad a Derecho de la Orden Ministerial, no es razón determinante de su invalidez.

En definitiva, el recurso de casación de SEPLA ha de ser desestimado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,