STS, 7 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:6953 |
| Número de Recurso | 3784/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Estíbaliz contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de marzo de 2000, relativa a solicitud de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Estíbaliz así como el Principado de Asturias y Dª. Carla y otra.
Con fecha 29 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Estíbaliz contra resoluciones del Principado de Asturias, relativas a solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Estíbaliz , mediante escrito de 17 de abril de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de abril de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 1 de junio de 2000 por Dª. Estíbaliz , se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Principado de Asturias así como Dª. Carla y Dª. Almudena .
En virtud de Auto de 23 de septiembre de 2002 se admitió a tramite el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 21 de octubre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han seguido las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar Sentencia dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala y Sección.
De nuevo debemos pronunciarnos sobre la conformidad a derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que enjuicia un acto relativo a autorización de farmacia de núcleo, regulada en el artículo 3,1, apartado b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Solicitada la oportuna autorización fue denegada por el Consejero competente de la Comunidad Autónoma, y contra esta denegación se interpuso el recurso de suplica previsto en el ordenamiento específico del Principado de Asturias, recurso que fue desestimado por el Gobierno autonómico. Contra los actos anteriores la peticionaria de la farmacia recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con un fallo desestimatorio del recurso. En dicha Sentencia se precisan los actos impugnados y se describe el núcleo delimitado detallando los lugares que comprende, para referirse de inmediato a las características que debe tener el núcleo de población según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Se alude a que deben existir elementos de la delimitación que supongan para los habitantes dificultad en el acceso a las farmacias establecidas.
En cuanto al caso concreto se entiende que no se dan los requisitos necesarios para que pueda otorgarse autorización de farmacia de núcleo. El principal elemento delimitador del núcleo es un río encauzado y cubierto, que no presenta dificultad para su cruce. Pero sobre todo la razón de decidir de la Sentencia es que no hay un conjunto de población igual o superior a 2000 personas que resulte mejor servido por la nueva farmacia. Así de los diversos lugares que se incluyen en el núcleo los habitantes de tres de ellos, que ascienden a 675 personas, están mejor atendidos por la farmacia abierta en la capitalidad del Concello, pues contra lo que se alega el río antes citado no es una dificultad. Otros 458 habitantes de cinco agrupaciones de población están más próximos a otra farmacia abierta en un lugar que forma parte del mismo Concello. Por consiguiente, deducidos unos y otros, sólo se verían beneficiados por la apertura de la nueva farmacia unos 1000 habitantes, cifra inferior a la fijada por el precepto reglamentario.
Ahora bien, las cifras anteriores se refieren a la población censada. La peticionaria alega que además existe una población de hecho, constituída por la que se aloja en campings y establecimientos hoteleros, que asciende a 689 personas, y los ocupantes de segundas viviendas en número de 554. Pero tras el estudio correspondiente el Tribunal a quo desecha esta alegación. Se entiende que las cifras carecen de contraste con estadísticas oficiales, por lo que presentan escasa fiabilidad. Se considera no está claro que la ocupación de las segundas viviendas tenga lugar durante el tiempo que se pretende, y sobre todo se entiende que también los habitantes de las segundas viviendas pueden servirse de las farmacias abiertas.
Con estos Fundamentos de derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la autorización de apertura de farmacia invocando hasta seis motivos, el primero de ellos al amparo del artículo 88, 1, apartado c) de la Ley de la Jurisdicción y los otros cinco de acuerdo con el apartado d) del mismo precepto. Comparecen como recurridos el Principado de Asturias y dos farmacéuticas instaladas, que fueron parte ante el Tribunal a quo.
En el motivo primero, invocado como se ha dicho al amparo del artículo 88, 1, c), se alega incongruencia omisiva de la Sentencia por no haberse pronunciado sobre la argumentación de la parte en la que se mantenía la nulidad absoluta del acto impugnado, por no haberse practicado prueba en vía administrativa. Asimismo se alega, aunque se dice hacerlo de forma subsidiaria, falta de motivación pues se razona que si se produjo la desestimación anterior lo fue de forma tácita, y por tanto sin motivación. Por último se mantiene en el motivo que la parte padeció indefensión, al no practicarse prueba de confesión de una de las farmacéuticas instaladas aunque las preguntas habían sido declaradas pertinentes.
Pero para rechazar o no acoger el motivo basta estar a las alegaciones de los recurridos. Aparte de que hubiera sido procesalmente más correcto si se deseaba hacer esas alegaciones articular motivos separados, no es cierto, como parece desprenderse de lo dicho, que no se practicase prueba en vía administrativa. Se practicó en efecto prueba, aunque es cosa distinta que fuera la interesada por la parte a lo que no tenía un derecho subjetivo. Pues en el procedimiento administrativo la Administración está obligada a practicar prueba si, no habiendo constancia de los hechos se juzga que asi conviene, pero no exactamente la solicitada por el particular en su caso bastando que se hagan constar en los autos elementos de juicio suficientes.
Desde luego debe apreciarse que no existió la alegada nulidad del acto, y que la Sentencia no incurrió en incongruencia ya que dio respuesta a las alegaciones de las partes, lo que es suficiente sin que el Tribunal a quo estuviera obligado a responder una por una a todas las argumentaciones expresadas. En cuanto a la prueba en vía judicial, después de una primera citación para la confesión, en una segunda citación la Sala a quo estimó que las preguntas no eran pertinentes y los extremos a que se referían podían acreditarse mediante prueba documental. Como alegan las farmacéuticas que comparecen como recurridas, si se entendió que se había producido indefensión no bastaba la simple protesta que se actuó y debió interponerse el recurso correspondiente, por lo que como no se hizo así no puede mantenerse validamente que existiera la indefensión alegada, ya que se incumplió el artículo 88,2 de la Ley de la Jurisdicción.
A la vista de todo ello procede desechar o no acoger el primer motivo de casación invocado.
En el motivo segundo, ya alegado a tenor del artículo 88,1,d) de la Ley jurisdiccional, se afirma que se ha infringido por inaplicación el artículo 80 de la Ley 30/19992, de 26 de noviembre, siendo el razonamiento que, ante la alegación en vía administrativa de determinados hechos, en el curso del procedimiento no se practicó prueba sobre ellos (artículo 80,2), y el rechazo o no acogimiento de la prueba propuesta no fue motivado y se resolvió indebidamente en el recurso de súplica previo al judicial (artículo 80,3).
Desde luego el planteamiento del motivo no es correcto, pues la infracción se imputa a la Administración cuando en términos estrictos en un juicio de casación lo que debe combatirse es la Sentencia. Late en la exposición que se realiza el razonamiento de que la Sentencia no se ha pronunciado sobre la alegación formulada en este sentido ante el Tribunal a quo, pero de una parte es de entender que ello supondría incongruencia y debería haberse alegado al amparo del artículo 88,1,c), y de otra lo cierto es que si en efecto se hubiera planteado correctamente hubiera debido rechazarse tal alegación por las mismas razones expuestas al estudiar el motivo primero, esto es, porque bastaba que el Tribunal se pronunciase sobre las pretensiones de las partes sin que tuviera que dar respuesta una por una a todas las argumentaciones. Por lo demás aunque así no fuera no podría apreciarse infracción, ni siquiera por inaplicación, del artículo 80,2 de la Ley 30/1992 pues este contiene la regla de que el instructor del expediente administrativo practicará prueba sólo si lo juzga conveniente.
En cuanto a la supuesta infracción por inaplicación del artículo 80,3 de la Ley citada debe rechazarse desde luego por las razones procesales antes expuestas, pero aun si se hubiera planteado de modo correcto hubiera debido apreciarse que la Administración incurrió sólo en una irregularidad no invalidante, sin que se produjera indefensión. El juzgador a quo no estaba obligado a pronunciarse ineludiblemente sobre este extremo.
Procede por tanto desechar también o no acoger tampoco el segundo motivo de casación invocado.
En el motivo tercero se alega infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del artículo 3,1,b) del Decreto regulador de la apertura, instalación y traslado de farmacias por no haber apreciado la Sentencia impugnada la existencia de núcleo siguiendo la interpretación que realiza nuestra jurisprudencia. Este motivo se invoca de modo cautelar, pues se entiende que la Sentencia no se ha pronunciado claramente.
Al expresar o desarrollar el motivo se alega que en la decisión judicial impugnada se vincula la existencia de núcleo a la de un elemento delimitador, y se combate la afirmación de que la delimitación del núcleo es caprichosa y arbitraria considerando que por el contrario es correcta ya que se hace siguiendo el límite entre municipios.
Pero, sin perjuicio de reconocer el tesón y la habilidad procesal desplegados, los razonamientos no pueden acogerse. La Sentencia alude ciertamente al dato de existencia de un obstáculo que recogía la Orden de 21 de noviembre de 1979 que se ha considerado no conforme a derecho por nuestra jurisprudencia, pero ello debe interpretarse en relación o consonancia con la declaración subsiguiente de la Sentencia de que debe utilizarse un elemento de delimitación que suponga una dificultad para el acceso a las farmacias abiertas, y esa declaración es conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Por otra parte la Sentencia declara que el río que transcurre por la población no supone dificultad para el acceso, y ello se combate afirmando que en la fecha de autos existían o se estaban realizando obras en la zona correspondiente. Pero esa afirmación se vuelve contra quien la realiza, pues ha de juzgarse teniendo en cuenta la situación habitual y no la circunstancial de realización de obras. En cuanto a la artificiosidad del núcleo es de tener en cuenta que nuestra jurisprudencia viene rechazando que exista núcleo cuando se delimita agrupando una parte de un casco urbano totalmente integrado en el mismo y agrupaciones de población rurales que se le agregan.
Sobre todo, como alegan las farmacéuticas recurridas, se está pretendiendo que realicemos una nueva valoración de los hechos distinta de la llevada a cabo por el Tribunal a quo, lo que no es conforme con la naturaleza y el carácter del recurso de casación. En consecuencia también debemos rechazar este motivo tercero.
En el motivo cuarto se alega asimismo infracción por la Sentencia del artículo 3,1,b) del Decreto regulador por haber entendido se incumple el requisito de población de al menos 2000 habitantes, contraviniendo al hacerlo la jurisprudencia de esta Sala. Pero en este motivo se incurre en el mismo defecto procesal que en el anterior, pues se pretende que hagamos una nueva valoración de los hechos sosteniendo que los habitantes que se detraen de la población de derecho del núcleo no debieron detraerse, con lo que se alcanzaría la población suficiente.
En este caso ni siquiera procede que la Sala entre en el examen de las alegaciones de los recurridos, los cuales mantienen que la detracción de los habitantes fue correcta, pues como se ha dicho es palmario que se pretende desvirtuar los hechos de los que parte la Sentencia, lo que no puede hacerse válidamente en casación y conduce a que sea obligado no acoger este motivo.
En el motivo quinto se mantiene que la Sentencia ha incurrido en la misma infracción, esto es, la del artículo 3,1,b) del Decreto aplicable, también respecto a la población en este caso en cuanto a la población de hecho. Cabe desde luego hacer a esta argumentación el mismo reproche que se ha hecho a la argumentación mantenida en el motivo anterior, pues se pretende que valoremos de nuevo los hechos sin tener en cuenta el carácter del recurso de casación y las reglas por las que se rige. La parte o su representación letrada se esfuerzan en demostrar la elevada cifra de población de hecho del núcleo. Al actuar así se argumenta como si se estuviera en un juicio de apelación, reiterando argumentos vertidos en la instancia.
Pero además no se atiende a la razón de decidir de la Sentencia. Esta no es tanto (aunque así se afirma) que no sea tan completa la ocupación de plazas hoteleras y de camping así como de las segundas viviendas, cuanto que los ocupantes estarían mejor servidos por las farmacias establecidas. A la vista de ello procede desechar asimismo este motivo quinto de casación.
Por último el motivo sexto se invoca también de acuerdo con el artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la jurisprudencia respecto a la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis.
Sin embargo, como hemos declarado reiteradas veces, los citados principios están ciertamente vigentes y deben aplicarse por los Tribunales especialmente en los casos dudosos. Pero su invocación no puede realizarse validamente para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, como sucede en el presente caso. Por tanto debe rechazarse también este motivo de casación.
En consecuencia, no habiéndose acogido ninguno de los motivos invocados, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 139,2 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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SAP Lleida 93/2009, 9 de Marzo de 2009
...que ahora se denuncie una incongruencia omisiva por quien no formuló debidamente las pretensiones presuntamente no resueltas (SSTS de 7 de noviembre de 2003 y las que en ella se citan de 21-6-95, 9-7-99 y 2-6-00, 26-12-01 y 31-12-02 Al margen de lo anterior, que es suficiente para rechazar ......