STS 1736/2003, 22 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8401 |
| Procedimiento | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Resolución | 1736/2003 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Fidel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Mallen; siendo parte recurrida Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. Martín Cantón.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora, incoó Procedimiento Abreviado nº 34/00, por delito de apropiación indebida, contra Fidel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, que con fecha 21 de Septiembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Probado y así se declara, el acusado Fidel , cuyas circunstancias obran en autos, y que desempeñaba la función de que de pendiente, en cierta medida encargado, del departamento de caballeros del establecimiento llamado "el redondel", y aprovechándose de tal función y de su vinculación familiar con el dueño del establecimiento, en los meses anteriores al mes de julio de 1999 venía apoderándose de cantidades no precisadas de la caja registradora existente en el departamento en el que venía apoderándose de cantidades no precisadas de la caja registradora existente en el departamento en el que venía desempeñando su función. En las mismas fechas hizo suyos, con el ánimo de obtener un beneficio, cinco cajas de bragas con seis unidades cada una de ellas valorada en 17.790 pesetas, cinco bañadores con un importe de 25.250 pesetas, dos sujetadores valorados en 7695 pesetas, dos sujetadores (de diferente tipo) con un importe de 4700 pesetas un cinturón tasado en 3047 pesetas, dos bañadores cuyo importe asciende a 14.295 pesetas, un bañador valorado en 3197 pesetas, y un abanico tasado en 2800 pesetas, la suma de estos efectos pericialmente tasados ascienda la cantidad de 80.774 pesetas. No ha quedado acreditado que el acusado hubiera apropiado de nueve cajas de lentejuelas, ni se han podido concretar las cantidades extraídas de la caja registradora". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fidel , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.7, todos ellos del vigente Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION Y MULTA DE 6 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6,01?, con arresto sustitutorio de un día por cada tres cuotas insatisfechas, y a que indemnice al querellante Luis Francisco en la suma de 485,46 ? (80.774 pts.) y al pago de las costas procesales que por esta causa se originen". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fidel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida del art. 252 del C.P.
Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida de la agravante 250.7 del C.P.
Por el art. 849.2 de la LECriminal, denuncia error en la fijación de la responsabilidad civil.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Diciembre de 2003.
La sentencia de 21 de Septiembre de 2002 de la Audiencia Provincial de Zamora condenó a Fidel como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, junto con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por la representación del condenado el que lo desarrolla a través de tres motivos.
El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 252 del Código Penal que define el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente.
Se alega en la argumentación que no ha existido ánimo de lucro ni conciencia y voluntad de tener como propios los efectos cogidos.
Recordemos que el factum se refiere a que Fidel , encargado del establecimiento de confección "el Redondel", en el departamento de caballeros hizo suyos en el periodo citado en los hechos, de una serie de prendas: bragas, sujetadores, bañadores y un abanico, todo ello valorado en 80.774 ptas.
Tal acción, integra a no dudar un delito de apropiación indebida, llegándose al delito por la suma total de las apropiaciones efectuadas llevadas a cabo con una unidad de propósito y cuyo importe total rebasa el límite cuantitativo de la falta.
El ánimo de lucro, en cuanto a enriquecimiento de su patrimonio, queda explicitado en el propio factum en la expresión "....hizo suyos....". Acción voluntaria y totalmente reprochable al recurrente, que, no se olvide, era encargado del departamento de caballeros. En tal sentido, la prueba de cargo está constituida por las testificales de los empleados a los que se refiere la sentencia en el Fundamento Jurídico in fine. A tal efecto es indiferente que el Ministerio Fiscal no formulara acusación contra el recurrente, toda vez que sí lo hizo la acusación particular.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, por la misma vía casacional que el anterior denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado del nº 7 del art. 250 del Código Penal --abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional--.
Respecto de esta agravante específica calificativa del tipo genérico de la defraudación, se impugna su aplicación por dos razonamientos diferentes pero convergentes en postular su inadmisión.
De un lado, se dice que su aplicación vulnera el principio non bis in idem en la medida que el quebrantamiento de la confianza es el núcleo del delito de apropiación, y si este quebrantamiento se encuentra en la condición de dependiente/encargado que ostentaba el recurrente, no puede volver a valorarse tal quebrantamiento a pretexto de que el recurrente, al mismo tiempo era familiar del dueño del establecimiento.
Como segundo argumento se dice que la aplicación del subtipo agravado vulneró el principio acusatorio en la medida que no se solicitó tal agravación en el escrito de conclusiones provisionales que fue elevado a definitivas por la única parte acusadora.
Comenzando por esta última cuestión que por afectar a los principios que deben regir el proceso penal en una sociedad democrática, le convierte en cuestión preferente, un examen de las actuaciones pone de manifiesto que la acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales que fue elevado a definitivo no efectuó la menor referencia a la condición de familiar del recurrente respecto del dueño del establecimiento en su relato de hechos, ni en la calificación jurídica postuló la aplicación de dicha agravante, limitándose a citar in genere el art. 250 --folio 295--. En esta situación debemos estimar que ni hubo expresa petición de condena por tal subtipo agravado ni la cuestión fue sometida al debate contradictorio toda vez que no aparecía en los hechos de los que se le acusaba, y en tal situación, la decisión del Tribunal a quo de aplicar tal subtipo supuso una quiebra del principio acusatorio que constituye la columna vertebral de nuestro proceso penal.
El principio acusatorio exige o presupone el derecho a que el acusado sea informado de la acusación en términos que pueden permitir su defensa en juicio, y ello supone el conocimiento de los hechos, tanto de los nucleares como de aquellos otros que puedan suponer una agravación de la responsabilidad, bien por tratarse de tipo agravado o por referirse a la concurrencia de circunstancias de agravación genérica, así como también abarca el conocimiento a la calificación jurídica de los hechos que efectúa la acusación. Sólo el previo conocimiento de ambos extremos, fáctico y jurídico permite articular una cabal defensa por el acusado, por ello, como se afirma en la STC 53/87 el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación --o de aceptación de la misma--. Por ello, si el conocimiento de los hechos y/o de su calificación jurídica no es completo, el derecho de defensa queda severamente lesionado y la sentencia que se exceda en su condena ya condenando por un subtipo agravado o solicitado una agravante no pedida expresamente ni contemplada en el relato de hechos de la calificación efectuada, resulta incongruente por exceso al no existir correlación entre la acusación y el fallo, --SSTC 181/98, Fundamento Jurídico sexto y en igual sentido SSTC 54/85, 57/87, 17/88 y 36/96--.
En el presente caso, la decisión del Tribunal a quo de aplicar el subtipo agravado 7º del art. 252 del Código Penal ha supuesto una vulneración del principio acusatorio en la medida que ni desde la óptica fáctica ni jurídica existió una concreta petición al respecto.
Por ello procede la estimación del motivo por esta razón, lo que hace innecesario entrar en el estudio del otro razonamiento expuesto, relativo a la vulneración del non bis in idem. Baste al respecto afirmar como reflexión teórica que es posible la compatibilidad de tal subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que es el núcleo del delito de la apropiación indebida. En el presente caso se podría argumentar que tal situación autónoma se encontraría en la relación de parentesco con el dueño, además de la condición de dependiente. En todo caso la cuestión carece de relevancia en la medida que ya ha quedado resuelta al admitir la prisión denuncia la quiebra del principio acusatorio.
Procede la estimación del motivo.
El tercer motivo, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal denuncia un mero error aritmético en relación al importe total de las prendas apropiadas, que de 80.774 ptas. debe ser 78.774 ptas.
Se trata de una cuestión propia de un recurso de aclaración, pues, en efecto, es cierto el error aducido que se evidencia con la suma de los valores efectos.
Procede la rectificación, que formalmente, equivale a la estimación del motivo.
Procede declarar de oficio las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal al estimarse parcialmente el recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Fidel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, de fecha 21 de Septiembre de 2002, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García
Joaquín Giménez García
Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora, Procedimiento Abreviado nº 34/00, seguida por delito de apropiación indebida, contra Fidel , nacido en Zamora, el día 3 de Agosto de 1944, hijo de José y de Marí Jose , con domicilio en C/ DIRECCION000NUM000NUM001 -Zamora-, de estado civil casado, y de profesión industrial, sin antecedentes penales, consta su solvencia declarada por auto de fecha 30 de Mayo de 2001 y en libertad provisional; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipo básico, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 249. Individualizamos la pena, teniendo en cuenta el importe de lo apropiado --78.774-- en seis meses de prisión, mínimo legal.
Asimismo en vía de indemnización civil condenamos a Fidel a que abone al querellante Luis Francisco en 78.774 ptas. en su equivalente en euros, 473,44 euros.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión y a que indemnice a Luis Francisco en 473,44 euros.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García
Joaquín Giménez García
Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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