STS 1002/2004, 16 de Septiembre de 2004

Ponente:Diego Antonio Ramos Gancedo
Número de Recurso:736/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1002/2004
Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA. DERECHO A LA INTIMIDAD. Los equipajes de los viajeros no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales a los efectos de protecci—n frente a las injerencias de los Agentes de la Autoridad y, su apertura y registro por parte de agentes en momentos puntuales est‡n justificados por el deber que les incumbe, como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de prevenir la comisi—n de hechos delictivos. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte el recurso de Casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que le condenó por delitos de falsedad documental y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Díaz Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón incoó procedimiento abreviado con el nº 78 de 2.002 contra Carlos Francisco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 5 de abril de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el acusado que dijo llamarse Carlos Francisco, y que ha utilizado en España desde el año 1987 múltiples identidades falsas, mayor de edad y sin que con aquel nombre consten antecedentes penales en nuestro país, en la mañana del día 16 de septiembre de 2.002, utilizando la documentación falsa que él mismo ayudó a confeccionar, mediante la entrega de las fotografías que figuran en los documentos utilizados, y creando así una apariencia de solvencia con una identidad desconocida, la de Octavio, procedió a realizar diferentes cambios de moneda presentando como si fuera su legítimo tenedor (aunque habían sido sustraidos en una oficina de correos en Holanda) travelers cheques emitidos por la entidad American Express, cheques que el acusado firmaba como si fuera esta persona ficticia, logrando así el desembolso de un total de 5.000 dólares en euros; concretamente: A. En la oficina de Banca March, en Es Castell, realizó el cambio, aparentando ser Octavio, mediante la presentación de un pasaporte belga, acreditativo de tal identidad falsa, en el que figuraba una fotografía del acusado, y consiguió con ello la entrega de 1.000 dólares USA. B. Antes, a las 12,15 horas, en la oficina del Banco de Crédito Balear, en Sant Lluis, realizó el cambio, aparentando ser Octavio, mediante la presentación de un pasaporte belga, acreditativo de tal identidad falsa, en el que figuraba una fotografía del acusado, y consiguió con ello la entrega al cambio de 1.000 dólares USA. C. En la oficina del BBVA, en la calle Fort de L'Eau en Mahón, realizó el cambio, aparentando ser Octavio, mediante la presentación de un pasaporte belga, acreditativo de tal identidad falsa, en el que figuraba una fotografía del acusado, y consiguió con ello la entrega al cambio de 400 dólares USA. D. En la oficina de Bancaja, en la calle Fort de L'Eau en Mahón, realizó el cambio, aparentando ser Octavio, mediante la presentación de un pasaporte belga, acreditativo de tal identidad falsa, en el que figuraba una fotografía del acusado, y consiguió con ello la entrega al cambio de 400 dólares USA. E. En la oficina de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), en la calle Ses Moreres, en Mahón, realizó el cambio, aparentando ser Octavio, mediante la presentación de un pasaporte belga, acreditativo de tal identidad falsa, en el que figuraba una fotografía del acusado, y consiguió con ello la entrega al cambio de 1200 dólares USA. F. En la oficina de La Caixa sita en el Carrer Gran de Es Castell, realizó el cambio, aparentando ser Octavio, mediante la presentación de un pasaporte belga, acreditativo de tal identidad falsa, en la que figuraba una fotografía del acusado, y consiguió con ello la entrega al cambio de 1.000 dólares USA. En la mañana del día siguiente, 17 de septiembre, se presentó el acusado para realizar otra operación similar a las ya explicadas en la oficina de la banca March de Ferrerías, donde la empleada que le atendió quiso comprobar la licitud de la operación, lo que hizo que el acusado, mientras la empleada hacía algunas comprobaciones, desistiera de consumarla, abandonando allí los cheques entregados, marchándose y decidiendo poner fin a su breve estancia en Menorca, por lo que se dirigió al Aeropuerto donde, cuando en la terminal estaba devolviendo el coche de alquiler, fue abordado por fuerzas de la Guardia Civil que habían montado un dispositivo para cubrir la posibilidad de que el acusado pudiera huir por vía aérea. Al detenérsele se le intervino una maleta y un documento que daba a primera vista la impresión de ser, y no lo era, un permiso de conducir de la República Portuguesa, a nombre de Germán, con la fotografía del acusado, que fue utilizado por éste para ocultar su identidad en el alquiler de vehículos y en el registro de los hoteles en los que se alojó. Abierta la dicha maleta por uno de los Guardias Civiles, con la llave que proporcionó el acusado y en su presencia, se encontró allí, entre otras cosas, un sobre conteniendo 243 travellers cheques de American Express, de 50 dólares de valor cada uno, y otro sobre conteniendo 14.140 euros en papel moneda, todo ello de origen ilícito o de lo que no se ha acreditado una procedencia legítima. Con fecha 12 de noviembre de 2.002 se ingresó, por el Letrado D. Francisco Javier Luzardo, en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción núm. dos de Mahón, la cantidad de 3010 euros en concepto de "reparación del perjuicio por cantidad equivalente a 3.000 dólares USA reclamada a Carlos Francisco por cobro de traveler cheques". Con fecha 20 de noviembre de 2.002 por el mismo Letrado y en la misma cuenta se ingresó la cantidad de 2.000 euros para "reparación del perjuicio por los delitos imputados a Carlos Francisco", especificándose en el recibo de ingreso que "el pago/depósito se realiza a su orden y siguiendo sus expresas instrucciones".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado que dice llamarse Carlos Francisco, como responsable de sendos delitos de falsedad documental y de estafa precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de diez meses de multa, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas; y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a quien o quienes en período de ejecución de sentencia acredite hayan sido perjudicados la cantidad de hasta cinco mil euros, como indemnización de perjuicios. Se decreta el comiso de los cheques y de cinco mil euros de los intervenidos dándose a todo ello el destino legal; y en cuanto al reso del dinero intervenido, estése a lo precedentemente explicado (en el fundamento de derecho sexto). Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe anunciar recurso de casación en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Francisco, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se alega vulneración de los artículos 21.5ª y 66.4ª del Código Penal, al no apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada; Segundo.- Se alega, sobre la base del artículo 5.4 de la L.O.P.J., infracción del derecho de defensa y del principio de contradicción al haberse procedido a la apertura de la maleta intervenida al detenido sin su autorización y sin darle la oportunidad de participar y contradecir con su Letrado aquella diligencia; Tercero.- Se alega, sobre la base de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., infracción de los artículos 127 y 128 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos los motivos y su subsidiaria impugnación, salvo la del tercero, que apoya parcialmente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones de método, examinaremos en primer lugar el motivo que, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración de los derechos de defensa y contradicción del art. 24.2 C.E., "al haberse procedido a la apertura de la maleta sin su autorización y sin darle la oportunidad de participar y contradecir con su letrado aquella diligencia".

Consta en autos y en la sentencia, que a raíz de las denuncias formuladas por los representantes de las entidades bancarias en las que el acusado había efectuado las operaciones de reintegro del importe de los travellers cheques sustraidos que fueron emitidos por la entidad American Express, que se montó un servicio policial en el Aeropuerto de Menorca, donde aquél fue localizado portando una maleta.

Según se desprende de las actuaciones, y en particular del atestado policial, la detención del ahora recurrente se llevó a cabo "acto seguido" de que los funcionarios de la Policía Judicial interceptaran al acusado en el Aeropuerto y procedieran a inspeccionar el contenido de la maleta que portaba a presencia del interesado, el cual proporcionó incluso la llave para la apertura, descubriendo los 243 travellers cheques de 50 dólares de valor cada uno, y los 14.140 euros en papel moneda de que habla la sentencia. Y que a raíz de ello se procedió a la detención con lectura de derechos y designación de Abogado. Así lo ratificaron los Guardias Civiles intervinientes con sus declaraciones en el Juicio Oral al ratificar el contenido del Atestado.

Así las cosas, es patente que el motivo no puede prosperar. En efecto esta Sala, con relación por ejemplo al derecho a la intimidad -el que más próximo queda del interés afectado por la apertura del equipaje- tiene dicho en su reciente Sentencia de 17 de abril de 2000 que el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un "paquete postal"; y, de otra parte, la actuación policial de investigación -propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos del Estado (véase art. 11.1, f) y g) L.O. 2/1986, de 13 de marzo)- cumple las exigencias del principio de proporcionalidad y racionalidad ante hecho delictivo a investigar habida cuenta de las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales (SSTC. 26/1981, de 17 de julio; 73/1982, de 2 de diciembre; 13/1985, de 31 de enero; y 170/1987, de 30 de octubre).

Tampoco la asistencia letrada venía en este caso obligada como derecho propio de un detenido (art. 520 LECr.). El requerimiento policial a un pasajero a fin de registrar su equipaje no es, en el caso de acceder a lo requerido, ninguna privación de libertad por detención, ni por tanto el registro que se realice comporta necesariamente que esta detención previamente se haya practicado.

Las mismas razones expresadas por la Sentencia de 10 de junio de 2000 para negar que el examen radiológico de pasajeros en los aeropuertos comporte necesariamente una detención previa, son también aplicables para rechazar que el viajero requerido por la Policía para acompañar a los Agentes a fin de examinar su equipaje, esté sufriendo sólo por ello y en ese momento una verdadera detención.

En efecto, se trata en todo caso de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva, que cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, accediendo de forma libre al requerimiento recibido, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la documentación, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la comprobación de la alcoholemia. Son todos ellos actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, en cuyo caso será entonces cuando procederá la lectura de derechos y la asistencia letrada (véanse también SS.T.S. de 30 de octubre de 2.000 y 8 de julio de 2.001).

Por ello mismo, y analizando una situación similar a la que aquí nos ocupa, la STS de 9 de junio de 1.997 ya declaró que "esa proporcionalidad no falta si la intervención tiene lugar en un punto en el que es probable el descubrimiento de determinados delitos, por ejemplo una estación de autobuses (....) y la intervención se concreta en un individuo cuya actitud despierta sospechas a los miembros de la Policía por razones vinculadas a la preparación y experiencia profesionales de los mismos". De este modo, las resoluciones mencionadas abundan en los criterios jurisprudenciales precedentes como el que, en relación al equipaje de los viajeros, sostiene la STS de 12 de noviembre de 1.998 invocada por la acusación pública, según la cual "los equipajes de los viajeros - maletas, bolsas, mochilas, etc.- no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales (STS de 28 de diciembre de 1.994 - RJ 10378-) a los efectos de protección frente a las injerencias de los Agentes de la Autoridad y, aunque resulta indudable que en el interior de tales efectos se puedan contener efectos que pertenezcan al ámbito de la más estricta intimidad personal, su apertura y registro por parte de aquellos agentes en momentos puntuales están justificados por el deber que les incumbe, como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (L.O. 2/1986, de 13 de marzo -art. 11.1.f)-) de "prevenir la comisión de hechos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables". Doctrina esta que se encuentra en plena armonía con el también alegado Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, cuyo art. 8.2, autoriza la injerencia policial cuando ésta "esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad pública, el bienestar económico, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás".

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Los dos motivos restantes que integran el recurso inciden en materia de penalidad. El primero de ellos, formulado por la vía de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., alega la vulneración de los artículos 21.5º y 66.4º C.P. "al no apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada", en contra de la decisión de la Sala de instancia que aplicó dicha atenuante como simple.

Consta en el Hecho Probado que la conducta criminal quedó consumada el 16 de septiembre de 2.002 con el apoderamiento fraudulento de 5.000 dólares en euros, producto de las plurales operaciones que se detallan en la sentencia. Pero también consta en el hecho probado que el 12 de noviembre "se ingresó, por el Letrado D. Francisco Javier Luzardo, en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción núm. dos de Mahón, la cantidad de 3010 euros en concepto de "reparación del perjuicio por cantidad equivalente a 3.000 dólares USA reclamada a Carlos Francisco por cobro de traveler cheques". Así como que "con fecha 20 de noviembre de 2.002 por el mismo letrado y en la misma cuenta se ingresó la cantidad de 2.000 euros para "reparación del perjuicio por los delitos imputados a Carlos Francisco", especificándose en el recibo de ingreso que "el pago/depósito se realiza a su orden siguiendo sus expresas instrucciones".

La sentencia excluye la apreciación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño aunque tal reparación "haya sido total", argumentando que "el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende la Defensa".

Del mismo modo que esta Sala ha declarado que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y que es cierto que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía, debe subrayarse que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico, lo que en este caso no acontece a la vista de la notable cantidad de dinero intervenida al acusado. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El último motivo denuncia indebida aplicación de los artículos 127 y 128 C.P. que regulan el mismo.

La sentencia recurrida aplica (fundamento jurídico Sexto) el art. 127 C.P. en relación a los efectos provenientes del delito y en la parte dispositiva decreta el comiso de los travellers cheques y de cinco mil euros de los 14.140 intervenidos, y disponiendo que en cuanto al resto "del dinero" intervenido será también ingresado en el Tesoro Público salvo que en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia "alguien" acredite su legítima pertenencia.

El recurrente, por su parte, admite el comiso de los mencionados 5.000 euros por proceder del delito y ser el fruto de éste, pero no del resto del dinero y demás efectos intervenidos al no estar relacionados con el delito.

Tiene sentado esta Sala que el comiso es una pena accesoria que consiste en la pérdida de los efectos o instrumentos de la infracción, en cualquier caso íntimamente unida no a la ejecución del delito sino a la imposición de una pena (Sentencias de 30 de abril de 1996, 22 de marzo de 1995 y 21 de junio de 1994).

Establecido el comiso desde el Código de 1822, con la excepción del Código de 1928, han de diferenciarse los efectos del delito, de los instrumentos de ejecución, aunque finalmente vengan ambos conceptos identificados en el "totum revolutum" del precepto legislativo. Porque si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe entender que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentran, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción. Los instrumentos son, en cambio, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal (STS de 11 de marzo de 1.999).

Lo cierto es que el dato determinante nos lo ofrece la misma sentencia al declarar que el acusado, a través de su Abogado defensor, ingresó "la cantidad total del dinero obtenido fraudulentamente", que la resolución impugnada establece en 5.000 euros, de manera que, a tenor de la doctrina jurisprudencial citada, es esa cantidad de dinero la que integra el concepto de "efectos y ganancias provenientes del delito" que menciona el art. 127 C.P., y sólo a esta concreta cantidad podrá extenderse el comiso, tal y como acertadamente señala el Ministerio Fiscal a apoyar parcialmente el motivo.

Queda meridianamente claro, pues, que a esos 5.000 euros se reducen los efectos y beneficios procedentes del delito enjuiciado, lo que ya permite excluir como decomisables los travellers cheques intervenidos, a los que en ningún momento se refiere la sentencia al fundamentar la aplicación del art. 127 C.P., puesto que, como es de ver, tras recordar el Tribunal que el precepto establece la pérdida de los efectos que provengan del delito, determina que "del dinero hallado en la maleta incautada, ha de decretarse el comiso de 5.000 euros, que sin duda eran provinientes de las estafas referidas en los hechos probados de esta sentencia". Y añade "el resto del dinero intervenido será también ingresado en el Tesoro Público salvo que en el plazo de dos meses contados a partir de la, en su caso, firmeza de la presente sentencia alguien acredite su legítima pertenencia". No se mencionan los cheques incautados, que no son estrictamente dinero sino valores cambiarios, y, por otro lado, no es en modo alguno suficiente que en los Hechos Probados se exprese que los 243 cheques y los 14.140 euros es, "todo ello de origen ilícito o de lo que no se ha acreditado una procedencia legítima", ya que lo impreciso y ambigüo de la frase no permite dejar acreditado que el total de los efectos que se citan proviniesen de la actividad criminal enjuiciada.

Es cierto que los dichos traveller-cheques hallados en la maleta del acusado no pueden calificarse como "efectos o ganancias provenientes del delito", según lo dicho, ni pueden tampoco definirse como los instrumentos con los que se ejecutó el delito enjuiciado, que lo fueron los traveller- cheques concretos que se cambiaron en las oficinas bancarias por dinero en efectivo y que obran unidos a las actuaciones. Por ello, no pueden ser objeto de comiso al no serle aplicable el art. 127 C.P.

No obstante, lo que resulta incuestionable es que los traveller-cheques intervenidos en el equipaje del acusado eran de ilícita procedencia y su tenencia era ilegítima, por lo que, indubitadamente, estaban destinados a servir de instrumentos en actividades delictivas futuras, pues su posesión por el acusado no admite otra hipótesis racional. Razón por la cual, si bien no son decomisables por las razones antedichas, deberán ser entregados a la entidad emisora de los mismos.

Estas mismas consideraciones son predicables en relación con el dinero en euros que exceden de los 5.000 en que la sentencia cifra -repetimos- los beneficios y ganancias del delito y, paralelamente, los perjuicios ocasionados a las víctimas del mismo, como se comprueba al establecer la responsabilidad civil exactamente esos 5.000 euros como indemnización por perjuicios. Por estas razones, el Fiscal sostiene que ha de estimarse la denuncia casacional, toda vez que la sentencia no consigna adecuadamente que los 9.140 euros restantes provenían de la actuación delictiva enjuiciada.

No obstante el Ministerio Público interesar se deje sin efecto el comiso de dicho excedente de 9.140 euros "cuya procedencia ilegítima no ha podido acreditarse", postula la afectación de dicha suma a la pieza de responsabilidad civil de la causa y a las resultas económicas de la misma. Esta petición se encuentra aparentemente justificada por cuanto en el fundamento jurídico Quinto, la sentencia, no obstante declarar que la responsabilidad civil "debe contraerse a los 5.000 euros que solicita el Ministerio Fiscal ...." señala que en período de ejecución de sentencia se recabarán "informes de todas y cada una de las entidades crediticias donde se hayan cobrado los cheques para poder así determinar el concreto perjuicio y quien haya pechado con él".

Pero queda claro que, con independancia de las diligencias a practicar en ejecución de sentencia, lo que establece la sentencia con rotundidad, nitidez y precisión, tanto en el citado fundamento jurídico como en el fallo, es que la responsabilidad civil se fija en "la cantidad de hasta cinco mil euros" que se abonarán "a quien o quienes en período de ejecución de sentencia se acredite hayan sido perjudicados". Y comoquiera que el abono de los tan repetidos 5.000 euros ha quedado asegurado por el decomiso de los mismos, la petición del Fiscal se revela innecesaria.

En consecuencia, también en este extremo debe ser anulada la sentencia y declara en la nueva que se dicte que el comiso se extenderá exclusivamente a 5.000 euros del dinero incautado, quedando los traveller-cheques intervenidos a disposición de la entidad emisora.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del motivo tercero, desestimando el primero y el segundo interpuesto por el acusado Carlos Francisco; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 5 de abril de 2.003 en causa seguida contra el anterior acusado por delitos de falsedad documental y estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón, con el nº 78 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, por delitos de falsedad documental y estafa contra el acusado Carlos Francisco, nacido el 26 de marzo de 1.967 en El Cairo (Egipto) hijo de Ali y de Jamila, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 17 de septiembre de 2.002, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de abril de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, que no se opongan a los consignados en la primera sentencia de esa Sala.

Que debemos condenar y condenamos al acusado que dice llamarse Carlos Francisco, como responsable de sendos delitos de falsedad documental y de estafa precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de diez meses de multa, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas. Por vía de responsabilidad civil abonará a quien o quienes en período de ejecución de sentencia se acredite hayan sido perjudicados la cantidad de hasta cinco mil euros, como indemnización de perjuicios. Se decreta el comiso de cinco mil euros de los intervenidos dándoseles el destino legal, debiendo ponerse a disposición de la entidad emisora los 243 travellers-cheques intervenidos.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.