STS 44/2000, 25 de Enero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2188/94 contra M.R.R., y, una vez concluso lo remitió la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 2 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: El representante legal de la entidad "Fraesho, S.A." concertó contrato privado de "venta" sobre derechos de estancia, como los siguientes, sobre apartamentos del Hotel Isabela:

   1. En fecha 21-12-1979, con el querellante Sr. Maury, sobre 14 apartamentos a ocupar durante una semana al año cada dos unidades, y durante 50 años (hasta 5-11-2.027), por precio total de 49.600 francos franceses. El anterior fue sustituído por contrato de fecha 9-8-1988, por trece semanas anuales en total sobre 5 apartamentos.

   2. En fecha 18-3-1980 con la querellante Sra. Lescalie, sobre 3 apartamentos a ocupar durante once, nueve y una semana al año, respectivamente, hasta 5-11-2.027, por precio total de 46.462 francos franceses. El anterior fue sutituido por contrato de fecha 13-5-1982, sobre cinco apartamentos a ocupar en distintas semanas, y precio total de 106.040 francos franceses, a la vez reemplazado por posterior de fecha 8-12-1983.

   3. En fecha 25-5-1.981 con la querellante Sra. Mattiola sobre 2 apartamentos a ocupar durante cuatro y cinco semanas al año, respectivamente, por precio tal de 50.490 francos franceses.

   4. En fecha 21-3-1.980 con el querellante Sr. Jenny sobre 2 apartamentos a ocupar durante cuatro semanas al año, cada uno, por precio todos de 24.000 francos franceses; en fecha 16-2-1983 con el mismo adquirente, sobre un apartamento a ocupar durante dos semanas al año, por precio total de 11.040 francos franceses; y sustituido el primero a 15-3-1993 por posterior sobre cuatro apartamentos, a ocupar durante cuatro y siete semanas al año, respectivamente.

   El acusado M.R.R., mayor de edad por nacido el 29-12-1936, sin antecedentes penales, declarado en solvencia parcial, y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, es representante legal y administrador de las entidades "Vialba, SA" y "Fraesho, S.A." desde el 16-9-1982, a la vez que en tal fecha se convirtió en accionista mayoritario de las dos entidades y adquirió los hoteles "Ofelia" e "Isabela".

   En fecha 9 marzo 1.990, el acusado M.R.R., como administrador único y en representación de "Vialba, S.A." constituyó hipoteca sobre el hotel Isabela (finca registral nº 7.799-N) en garantía de devolución del préstamo hipotecario, de importe 85.000.000.- de principal, concedido por el "Banco Español de Crédito". Sobre la finca de referencia pesaban dos hipotecas anteriores. Incumplido el plan amortizatorio, se siguió el procedimiento especial hipotecario nº 662/92, a 30-6-92, ante el Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de esta Capital, y la finca fue adjudicada a la entidad "Isapy, S.L." a 24 julio 97 en pública subasta.

   El acusado M.R.R. ocultó al "Banco Español de Crédito" la existencia y la vigencia de los derechos de estancia anteriormente concertados, y asimismo a los adquirentes de éstos las cargas hipotecarias constituidas a 6-9-78, 9-2-82 y 9-3-90.

   Los querellantes, mediante la adjudicación realizada, no han podido ejercer sus adquiridos derechos de estancia, cuando menos desde Octubre 1995."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al acusado M.R.R. como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 531, en relación con los artículos 528 y 529-7ª del derogado Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, y a las accesorias legales; y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

   El acusado M.R.R. deberá indemnizar a Regis Auguste Etienne Maury, R.M., R.M. y a M.A.X.J. por los daños y perjuicios irrogados, a determinar en fase de ejecución de sentencia, según las bases precedentemente reseñadas.

   Se ratifica el Auto de solvencia parcial consultado por el Juez Instructor a 9-junio-98, salvo que el acusado deviniere a mejor fortuna; y embárguesele los bienes inmuebles recogidos en la pieza separada de responsabilidad civil hasta la suma de 32.500.00 pesetas.

   Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado M.R.R., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado M.R.R., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art.

   24.2 de la CE, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, al haberse cometido error de derecho, infringiéndose el art. 66, regla 1ª CP. Tercero.- Quebrantamiento de forma al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico predeterminan el fallo, por la vía del art. 851.1 de la LECr.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo se celebró la deliberación y votación el día 14 de enero de 2.000.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a M.R.R. como autor de un delito de estafa del art. 532 CP 73 en su modalidad de disponer de un bien como libre sabiendo que estaba gravado. Unos extranjeros habían adquirido unos derechos de estancia durante 50 años respecto de varios apartamentos del hotel Isabela, mediante sendos contratos sucesivamente novados que se realizaron en diferentes documentos privados principalmente entre los años de 1979 y 1981. M.R.R. en 1982 adquirió el mencionado hotel reconociendo esos derechos de estancia. Pero en 1990 constituyó hipoteca sobre el mismo establecimiento en garantía de la devolución de un préstamo de 85 millones de pts. sin que llegara a pagar ni siquiera el primer plazo de los acordados para tal devolución.

Se le impuso la pena de 1 año de prisión menor aplicando los arts. 531 y 528, así como la agravación del 529.7ª como muy cualificada en consideración a la suma de las cantidades defraudadas, todos del CP 73.

Dicho condenado recurrió en casación por tres motivos que hemos de rechazar.

Pero como en tales tres motivos se plantean cinco cuestiones diferentes, haremos cinco partes para una mejor claridad en la exposición.

SEGUNDO.- Nos referimos en primer lugar al motivo 3º, único referido a quebrantamiento de forma (art. 901 bis a).

Al amparo del art. 851.1º LECr se alega haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminaron el fallo. Tal vicio procesal se imputa a la expresión siguiente: "el acusado ocultó al Banco Español de Crédito la existencia y vigencia de los derechos de estancia concertados, y asimismo a los adquirentes de éstos las cargas hipotecarias constituidas con anterioridad".

Esta expresión no constituye la predeterminación del fallo a que se refiere el mencionado nº 1º del art. 851 en su último inciso, simplemente porque en modo alguno se trata de un concepto que tenga "carácter jurídico". Es parte de una narración fáctica relativa a un hecho omisivo (una doble ocultación de cargas), dentro de un largo relato en el que se ofrecen los detalles necesarios para configurar aquella conducta que luego es calificada como delito.

TERCERO.- En el motivo 1º, por el cauce del 5.4 de la LOPJ, se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se dice que la Audiencia prescindió de las pruebas practicadas en el juicio oral y en la instrucción, afirmando que toda ella era de signo exculpatorio, fundándose en que así lo entendieron el Juez de Instrucción que acordó el sobreseimiento de las actuaciones y el Ministerio Fiscal que nunca formuló acusación, por entender ambos que los hechos, prolijamente descritos en la querella, no eran constitutivos de infracción penal.

Cierto es que el Juez de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional, pero también lo es que la Audiencia Provincial revocó en apelación tal resolución, lo mismo que tuvo que hacer después con otro auto del mismo Juzgado que había denegado la apertura del juicio oral.

También es cierto que el Ministerio Fiscal no acusó, pero sí lo hizo la parte querellante en representación de los cuatro perjudicados, lo que en nuestro sistema procesal penal es suficiente para que el procedimiento pueda seguir adelante hasta la celebración del juicio y la consiguiente sentencia, como aquí ocurrió.

Y en cuanto al fondo de la cuestión planteada, es claro que no tiene razón alguna el recurrente cuando nos dice que toda la prueba practicada fue de signo exculpatorio.

Lo que ocurrió es que era tan evidente la prueba documental existente que, según se deduce del texto de la sentencia recurrida y de las alegaciones hechas por las diversas partes en los diferentes escritos presentados en el trámite de este recurso, el debate en la instancia no tuvo apenas incidencia en los aspectos fácticos del comportamiento del imputado, que nunca negó unos hechos que estaban perfectamente acreditados por los documentos aportados al procedimiento.Basta leer las declaraciones en el juicio oral del propio acusado y de los testigos (los cuatro perjudicados y un empleado del banco) para ver que en lo esencial no hay divergencias. Quedó de manifiesto en todas ellas la realidad de esos derechos de estancia contratados y sucesivamente renovados en documentos privados (aportados con el escrito de querella), la asunción de todos ellos por el inculpado desde el mismo momento en que adquirió en 1982 la titularidad del hotel, así como la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo por 85 millones de pesetas en 1990 (folios 205 y ss.) que fue ejecutada llegando el trámite hasta el final con adjudicación del inmueble hipotecado a favor de Isapy S.L. en 1997 por 240 millones de pts. (rollo de la Audiencia Provincial), con el consiguiente perjuicio para los titulares de esos derechos de estancia que no habían tenido acceso al Registro de la Propiedad.

Una condena con tal prueba es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849, entre otras alegaciones que examinaremos después, se dice que hubo infracción de ley al haberse calificado los hechos como delito de estafa.

Como ya se ha dicho, se condenó por el apartado 2 del art.

531 CP anterior que, entre otras figuras delictivas, contempla la del "que dispusiera de un bien como libre sabiendo que estaba gravado".

Entendemos que concurren aquí todos los elementos exigidos en tal norma penal para un aplicación correcta al caso de este tipo especial de delito de estafa:

1. Ha de existir un bien gravado, sea mueble o inmueble, como ahora prevé expresamente el CP vigente en su art. 251.2º.

   Es conocida la amplitud con que la doctrina de esta Sala viene interpretando el concepto de gravamen, que incluye, desde luego, los constitutivos de derechos reales, pero junto a ellos también los que, siendo sólo de naturaleza obligacional, tienen sin embargo como contenido la afección de la cosa al cumplimiento de una carga, como pueden ser los arrendamientos, los embargos judiciales o administrativos o las restricciones impuestas por la legislación urbanística (S. 12-11-87, entre otras muchas). Estimamos ahora que unos derechos, como los aquí examinados, que confieren a sus titulares, la facultad de ocupar el apartamento de un hotel durante cincuenta años, prescindiendo de si tiene o no carácter de derecho real, es lo cierto que sujetan la cosa a un de recho de disfrute de larga duración que, al menos, constituye el denominado "ius ad rem" que ha de considerarse gravamen a los efectos de este art. 531.2 CP 73.

2. Sobre ese bien gravado ha de existir un acto de disposición como libre, es decir, con ocultación del gravamen, como lo es en el caso la constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo de 85 millones de pesetas concedido por una entidad bancaria. Aquí radica el engaño propio de esta particular figura de estafa, en la ocultación de la carga que afectaba al bien gravado cuando el acto de disposición se realiza, siendo irrelevante que el perjudicado sea la misma persona engañada o un tercero que no intervino en el acto de disposición, como ocurrió en el caso presente, en el que los perjudicados son los titulares de esos derechos de estancia que, por efecto de la ejecución de la hipoteca, quedaron definitivamente extinguidos al no haber tenido antes acceso al Registro de la Propiedad.

3. El tercer elemento lo constituye el perjuicio al que nos acabamos de referir, que ha de producirse como consecuencia del mencionado acto de disposición: no cabe hablar de estafa, por muy específica que sea la figura delictiva de que se trate, si no hay un perjuicio para el engañado o para otra persona.

4. Y lo mismo hemos de decir respecto del elemento subjetivo del injusto que ha de concurrir en toda esta clase de delitos de contenido patrimonial (estafas): el ánimo de lucro, que exige una específica dirección en la intención del sujeto activo hacia un enriquecimiento propio o ajeno.

5. Por último, ha de estar presente el dolo, como elemento subjetivo exigible en todos los delitos dolosos, integrado por la conciencia y voluntad en relación con los elementos objetivos del tipo, en este caso los tres primeros de la presente enumeración, elemento al que se alude expresamente en la norma penal del 531.2 cuando se utiliza la palabra "sabiendo". Ha de conocer el sujeto activo que había un gravamen, que ese gravamen se oculta en el posterior acto de disposición y que con ello se perjudica al engañado o a un tercero. Si conociendo todos estos datos objetivos, se realiza efectivamente el acto dispositivo, hay voluntad de delinquir, por lo que concurre el dolo concreto de este delito. Su existencia en el caso no puede ofrecer duda, pues M.R.R.

   ni siquiera pagó el primer plazo de amortización e intereses del préstamo hipotecario que, por ello, fue ejecutado llegando la vía de apremio hasta la adjudicación final del inmueble a favor de un tercero.

   Ciertamente existió una defraudación hecha a conciencia por el acusado por haber desconocido unos derechos de estancia que se había obligado a respetar.

   Hubo una aplicación adecuada al caso del art. 531.2 del CP

   73 en su modalidad de disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada.

   QUINTO.- En este mismo motivo 2º, también por el cauce del nº 1º del art. 849.1º LECr, se dice que la sentencia recurrida infringió la regla 1ª del art. 66 CP (debió decir la regla 4ª del art. 61 CP 73 que es el aplicado en el caso), porque no se razonó sobre la pena impuesta.

   Esta Sala viene diciendo que, efectivamente, ha de razonarse sobre la cuantía de la pena que en concreto se acuerda; pero es claro que la falta de razonamiento al respecto no produce indefensión al reo cuando se impone en el mínimo legal permitido o en cuantía próxima a dicho límite mínimo, como aquí ocurrió.

   En efecto, se condenó por el art. 531 en relación con el 528 y a su vez en relación con el nº 7º del art. 529 aplicando la agravación específica prevista en esta última norma como muy cualificada, con lo que la pena a imponer era la de prisión menor. Como no concurren circunstancia atenuante ni agravante, ha de aplicarse la regla 4ª del art.

   61 que permite imponer el grado mínimo o medio. Es decir, en este caso habría cabido una pena comprendida entre los seis meses y un día y los cuatro años y dos meses de prisión menor. Como se ha dicho, se acordó la de 1 año, es decir, dentro de lo que podemos considerar el primer tramo del grado mínimo (de seis meses y un día a dos años y cuatro meses), con la importante consecuencia de que ello permite la aplicación de la remisión condicional lo mismo que si se hubiera impuesto en el mínimo legal permitido (arts. 92 y 93 CP 73). Esa subida de seis meses a un año queda justificada por la importancia de las cantidades defraudadas que, aun cuando han de fijarse en ejecución de sentencia, desde luego es muy superior al límite mínimo de seis millones de pesetas que esta Sala viene exigiendo para la aplicación como muy cualificada de la mencionada agravación específica del art. 529.7ª.

   SEXTO.- Nos queda por examinar la última de las cinco cuestiones planteadas por el recurrente, a la que se alude, sin razonar al respecto, en los motivos 1º y 2º.

   Relacionando lo que sobre este extremo se dice en estos dos motivos, entendemos que se utiliza el cauce del nº 1º del art. 849 LECr y que se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 113 CP 73 expresamente citado en el motivo 1º.

   En definitiva, pretende aquí el recurrente que la sentencia recurrida debió apreciar la prescripción del delito.

   El plazo de tal prescripción para el presente caso, conforme al mencionado art. 113, es el de cinco años, aplicable a los delitos castigados con penas que no excedan de seis años, con excepción de que se trate de delitos de calumnia o injuria. El mismo plazo habría de aplicarse si aplicáramos el CP ahora vigente, por lo dispuesto en su art.

   131: nos hallaríamos ante un delito grave por la pena prevista en el art.

   251 en relación con el 33.2a).

   En el caso presente el delito se cometió cuandoM.R.R.

   hipotecó la finca que estaba gravada con los tan repetidos derechos de estancia, es decir, el día 9-3-90, que es cuando se otorgó la escritura de hipoteca. Es entonces cuando el acusado dispuso de su finca como libre sabiendo que estaba gravada.

   El plazo de prescripción quedó interrumpido por la presentación del escrito de querella, que fue admitida por auto de 29-7-94. Esto es, antes del transcurso de ese plazo de cinco años.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto porM.R.R.

contra la sentencia que le condenó por delito de estafa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha dos de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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