STS 1095/2001, 16 de Julio de 2001

Procedimiento:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Resolución:1095/2001
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. La garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, en consecuencia y por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional, se trata de un requisito, de carácter competencial o formal, que comprende los siguientes elementos: a) resolución judicial; b) suficientemente motivada; c) dictada por Juez competente; d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional; e) con una finalidad específica. En primera instancia se condena a los acusados. Se estima en parte el recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil uno.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y los condenados, Germán , Jesús Carlos , Jon , Victor Manuel , Paulino , Braulio , Jose Pablo , Guillermo , Pedro Enrique , Ricardo y Cosme , contra Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sec. 2ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la Vista prevenida por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida Jesus Miguel , representado por la Procuradora Sra. Gil Segura, y los recurrentes representados respectivamente por los procuradores Sr. Estevez Fernández Novoa por D. Germán ; Sr. Tesorero Díaz por D. Victor Manuel , D. Jon y D. Jose Pablo ; Sr. Vázquez Guillén por D. Braulio ; Sr. Estevez Fernández-Novoa por D. Guillermo ; Sr. Vázquez Guillén por D. Pedro Enrique ; Sra. Capilla Montes por D. Cosme ; Sr. Alfaro Rodríguez por D. Jesús Carlos ; Sra. Montalvo Soto por D.Ricardo y Sra. Pinto Campos por D.Paulino .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó sumario 16/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional (Sec. 2ª), que con fecha 1º de septiembre de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero

El acusado Braulio , alias "Bola " planificó una operación consistente en el transporte e introducción en España de un elevado alijo de cocaína, procedente de Colombia.

Para ello utilizó como más directos colaboradores a los acusados Ricardo , que se desplazó a Colombia en la primavera de 1997 para establecer los contactos necesarios con las personas que en Colombia pudieran proporcionar la cocaína y Cosme , mano derecha de Braulio , a quien sustituiría, cuando aquél no se encontraba presente, en los contactos telefónicos de Ricardo , desde Colombia, comunicando los avatares de la adquisición de la cocaína primero, y despúes de su transporte por mar a las costas gallegas, al efecto de que pudiera ser recogida por el barco fletado por Braulio .

Segundo

Para ello Braulio , despúes de un primer contacto con el acusado Jesús Ángel al efecto de contratar un barco que resultó fallido, entró en relación con el acusado Pedro Enrique , propietario y armador del barco "DIRECCION000 ", quien, a sabiendas de que el transporte sería de cocaína, facilitó dicha embarcación recibiendo por ello el correspondiente precio, por la cesión del barco.

Tercero

La logística operacional exigía establecer un lugar de comunicación entre tierra y el DIRECCION000 " para dirigirlo al lugar de encuentro con el barco que transportaba la cocaína y al efecto Braulio se puso en contacto con el acusado Guillermo quien le proporcionó un local, destinado a gallinero propiedad de su padre, sito en el lugar de Xerteira-Castrelo (Cambados), al objeto de instalar una emisora de radio para la comunicación con los barcos, siendo conocedor Guillermo de que la emisora iba a ser destinada con dicha finalidad y en relación con el transporte de cocaína.

Cuarto

A finales de julio de 1997, el DIRECCION000 " se hizo a la mar, siendo tripulantes del mismo los acusados Jesus Miguel como Capitán, Germán como maquinista y Jon , Victor Manuel y Jesús Carlos como marineros.

El Capitán no supo inicialmente que la finalidad del viaje era transportar un cargamento de cocaína creyendo con los restantes, hasta el momento que se dirá, que se trataba de una operación de contrabando de tabaco.

Quinto

En tanto el " DIRECCION000 " se dirigía al encuentro del otro barco que debía efectuar el transbordo de la cocaína, en tierra Braulio , frecuentaba el gallinero, donde estaba instalada la emisora, para coordinar el punto de reunión en el mar, siendo acompañado de Cosme y de los acusados Jose Pablo y Paulino , que entre otros cometidos, tenían el de vigilar una posible intervención policial en la zona.

En la tarde del 5 de agosto de 1997, y ante la proximidad del contacto entre los barcos, como se desprendía de los contactos telefónicos entre Braulio y Ricardo , se procedió a la apertura de una zanja, en el mentado gallinero, estando presentes Braulio , Cosme , Paulino y Jose Pablo , ocupándose este último de cavar la zanja destinada a ocultar el cargamento de cocaína.

Sexto

El día 6 de agosto, o a primeras horas del día 7 de agosto, se produjo en alta mar el encuentro entre el barco que llevaba el cargamento de cocaína y el " DIRECCION000 ", y sin llegar a abordarse se arrojaron al mar los fardos que contenían la cocaína, cuya flotabilidad permitió a los integrantes del "DIRECCION000 " su recogida.

En un principio los cuatro tripulantes, al advertir que tales fardos no podían contener tabaco y conocer que se trataba de cocaína, se negaron a subirlos a bordo, pero el Capitán Jesus Miguel les exigió que lo hicieran terminando por acceder los cuatro restantes tripulantes, que una vez tomada tal decisión lastraron la carga recogida de manera que, caso de ser sorprendidos por los servicios de vigilancia aduanera, pudiera ser arrojada rápidamente al mar y así desaparecer el cargamento.

Séptimo

Conocedor el Servicio de Vigilancia Aduanera -Area Operativa- por haber comunicado el Cuerpo Nacional de Policía, de la operación referida, se pone en marcha un dispositivo operativo aéreo-marítimo para la localización del " DIRECCION000 " y su apresamiento. El día 7 de agosto de 1997, es avistado desde el aire el "DIRECCION000 " y proceden las aeronaves al control permanente del barco, fijando las distintas coordenadas geográficas de la derrota del barco.

Se dispone la salida a la mar de los Patrulleros del Servicio de Vigilancia Aduanera "GAVILAN IV" y "HJ- VII" y se sitúan a 30 millas de las Islas Cíes.

A la 1.50 horas del 8 de agosto de 1997, el patrullero "HJ-VII" se aborda con el " DIRECCION000 " en la situación 1: 42.02 N y L: 010-41 W, y tras realizarse las señales acústicas y luminosas de parada, se advierte que el "DIRECCION000 " incrementa la velocidad y los tripulantes tratan de arrojar bultos o fardos al mar a través de una rampa situada en popa, por cuyo motivo se procede al abordaje, evitándose la caída de los bultos al mar, al cortar uno de los funcionarios el cabo del lastre.

Detenidos los tripulantes del " DIRECCION000 " y auxiliado el "HJ-VII" por el patrullero "GAVILAN" que llegó a la zona más tarde, se dirigen en tres barcos al Puerto de Marín.

Atracados en el mismo, se procede por el Juez y Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marín al registro del DIRECCION000 " y se intervienen 93 fardos que contenían cocaína, con un peso neto de 2.447,245 kgs. y una pureza, según el análisis posterior, de 76,91 por ciento.

El valor del kilogramo de cocaína en el mercado ilícito ascendía en el momento de la aprehensión a 5.600.000 pesetas.

Octavo

El acusado Jesus Miguel , Capitán del "DIRECCION000 ", era al tiempo de los hechos adicto a la ingesta de cocaína, lo que determinó una sensible disminución de sus facultades volitivas, encontrándose en la actualidad en tratamiento rehabilitador de metadona.

Noveno

Todos los acusados eran mayores de 18 años y carecían de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Décimo

El acusado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue requerido por Braulio para contratar un barco, que no es el "DIRECCION000 " sin que conste respecto del citado "DIRECCION000 " que efectuara gestión alguna.

  1. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Primero

ABSOLVEMOS al acusado Jesús Ángel del delito de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una decimotercera parte de las costas y quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto del mismo.

Segundo

CONDENAR como autores responsables criminalmente de un delito de tráfico de estupefacientes (cocaína) con los subtipos agravados de notoria importancia y organización, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los siguientes acusados:

  1. Braulio , la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES de prisión.

  2. Cosme , la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES de prisión.

  3. Pedro Enrique , NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión.

  4. Ricardo , la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión.

  5. A cada una de las anteriores penas de privación de libertad se adiciona la pena de multa de CUARENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESETAS.

Tercero

CONDENAR como autor responsable de un delito de tráfico de estupefacientes (cocaína) con el subtipo agravado de notoria importancia, ya definido, con la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, al acusado Jesus Miguel , a la pena de CINCO años de prisión y multa de SIETE MIL MILLONES DE PESETAS.

Cuarto

CONDENAR como cómplices responsables de un delito contra la salud pública, con los subtipos agravados de organización y cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a los acusados Paulino , Jose Pablo y Guillermo , a la pena de CINCO años de prisión y multa de SIETE MIL MILLONES DE PESETAS.

Quinto

CONDENAR como cómplices de un delito contra la salud pública, con el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas, a los acusados Germán , Jesús Carlos , Jon Y Victor Manuel , a la pena de CUATRO años y un mes de prisión y multa de SIETE MIL MILLONES DE PESETAS.

Sexto

Las penas de prisión impuestas a los acusados Braulio y Cosme , llevará consigo la accesoria de inhabilitación absoluta, y las demás penas de prisión la suspensión de cargo público, durante el tiempo de las mismas.

Séptimo

Se acuerda el comiso de la droga incautada y del DIRECCION000 ".

Octavo

Cada acusado condenado pagará una décima tercera parte de las costas.

Noveno

Será de abono para la pena de prisión el tiempo pasado en prisión preventiva por esta causa, de no haberse ya aplicado a otra.

Décimo

Notifíquese la presente resolución a los acusados, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

  1. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - EL MINISTERIO FISCAL, basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, e inaplicación indebida a todos los acusados del art. 370 del Código Penal, que sanciona con las respectivas penas superiores en grado cuando las conductas sean de extrema gravedad.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 29 del Código Penal e inaplicación indebida del art. 28 del Código Penal. Procede acoger el motivo y reputar autores a Guillermo , Germán , Jon , Victor Manuel , Jesús Carlos , Jesus Miguel y Paulino .

TERCERO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, e inaplicación indebida del art. 369.6º del Código Penal, para los acusados Jesus Miguel , Germán , JonVictor Manuel y Jesús Carlos .

La representación de Germán , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, señalándose como infringidos los arts. 368, 369 y 29 del Código Penal, por aplicación indebida y art. 20, causa 6ª por no aplicación.

La representación de Victor Manuel Y Jon , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24 de la Constitución.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, porque los hechos que se declaran probados infringen los arts. 29, 368 y 369.3º del Código Penal.

La representación de Jose Pablo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, porque los hechos que se declaran probados infringen los arts. 29, 368 y 369.3º y del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

La representación de Braulio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del art. 5 de la L.O.P.J. por infracción de los arts. 18.3 y 24.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del art. 5 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

La representación de Guillermo , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., cuando haya habido error de hecho que suponga la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

La representación de Pedro Enrique basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La representación de Cosme , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 11, apartado 1º de la L.O.P.J., con vulneración de los arts. 24 apartado 2º y 18 apartado 3º de la Constitución española.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 apartado 4º de la L.O.P.J., basado en la violación del art. 24 apartado 2º de la Constitución Española.

La representación de Jesús Carlos , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del art. 18.3 de la Constitución, en relación con el art. 579 de la L.E.Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24 de la Constitución.

TERCERO

Por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis del Código Penal y no aplicación del art. 24 de la Carta Magna.

La representación de Ricardo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., por infracción de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18 de la Constitución Española y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art.24.2º de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, por entender que la resolución recurrida ha incurrido en error de derecho al aplicar indebidamente los arts. 368 y 369 y 6 del Código Penal, ya que no se ha producido el supuesto en los mismos contemplado.

La representación de Paulino , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art.5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24 de la Constitución ( derecho a la presunción de inocencia).

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 841.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación e los arts. 368, 369 apartados 3 y 6 y art. 29 del Código Penal.

  1. - Queda instruida de los recursos formulados la parte recurrida. Asimismo instruido el Ministerio Fiscal se impugnan los recursos de los recurrentes en su totalidad, y éstos por su parte se adhieren a los motivos de otros recurrentes, según consta en autos.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 30 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar, habiéndose dictado Auto de prórroga debido a la complejidad y extensión del presente recurso, que hacía necesario un minucioso examen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Braulio

PRIMERO

La sentencia impugnada enjuicia una operación de tráfico en gran escala de cocaína, con transporte marítimo de la droga desde Colombia hasta las costas gallegas.

El primer motivo de recurso, interpuesto por la representación legal de Braulio al que se define en los hechos probados como el planificador de la operación, se articula al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., y denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E), y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E), por estimar que la sentencia impugnada se fundamenta en pruebas obtenidas vulnerando el referido derecho constitucional.

La Sala sentenciadora, a cuya fundamentación nos remitimos, desestima acertadamente esta alegación al resolver en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero de la Sentencia las cuestiones previas planteadas sobre la validez de la prueba de cargo practicada, razonando correctamente que las intervenciones se han acordado y realizado respetando las exigencias constitucionales, por lo que las pruebas e informaciones de ellas derivadas son plenamente lícitas. Unicamente cabe apreciar que el extravío posterior de algunas cintas y la dificultad de identificar las voces, impide otorgar a las transcripciones suficiente fiabilidad como prueba de cargo directa, por lo que la Sala prescinde de las mismas. Pero, con independencia de ello, los datos obtenidos de las intervenciones a efectos de investigación tienen una procedencia plenamente lícita, pues las intervenciones fueron acordadas y practicadas cumpliendo las exigencias constitucionales, y en consecuencia no existe base alguna para interesar la nulidad de las pruebas materiales (ocupación del barco y de la droga) derivadas de dichas informaciones.

SEGUNDO

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art. 18.3º, con independencia del contenido, más o menos íntimo de la comunicación.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en el art. 10.2º de la misma, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, dado que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías (art. 8º del Convenio europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo, apto para fundamentar una restricción controlada del referido derecho constitucional.

La Constitución Española confía en exclusiva al Poder Judicial (salvo los supuestos excepcionales del art. 55) la ponderación en la práctica de los valores que respectivamente representan el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y sus limitaciones legítimas, exclusividad jurisdiccional que constituye un plus garantizador que ni viene exigido por el Convenio de Roma ni disfrutan algunos de los países de nuestro entorno.

Esta exclusividad competencial, directamente atribuida por la Constitución, no debe ser olvidada al analizar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, que se elabora sobre un modelo en el que la autorización jurisdiccional no es imprescindible y que en determinadas sentencias analiza supuestos concretos en los que la intervención telefónica había sido decretada directamente por las autoridades gubernativas (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978, referida al Ordenamiento Jurídico alemán, caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983 y caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997, referidas ambas al Ordenamiento Jurídico inglés). Asimismo debe tenerse en cuenta esta exclusividad jurisdiccional al revisar "a posteriori" las resoluciones adoptadas por los Jueces de Instrucción constitucionalmente competentes, eludiendo la tentación de que con la aparente cobertura del control supuestamente externo de la concurrencia de los presupuestos habilitantes o de la calidad o amplitud de la motivación, se extreme el ardor revisor y se alcance a suplantar las facultades de ponderación en el supuesto concreto de los valores constitucionales en juego que, por mandato constitucional, corresponden exclusivamente al Juez del caso.

TERCERO

La primera garantía o exigencia para la validez constitucional de una intervención telefónica es, en consecuencia y por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Se trata de un primer requisito, de carácter competencial o formal, que comprende los siguientes elementos: a) resolución judicial; b) suficientemente motivada; c) dictada por Juez competente; d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional; e) con una finalidad específica.

Junto a este presupuesto competencial se encuentran los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998), concreta en tres requisitos: a) la intervención debe estar prevista por la Ley; b) ir dirigida a un fin legítimo y c) ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines. (Principio de proporcionalidad).

En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales, formales y materiales indicados.

En efecto las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial motivada dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico.

Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

CUARTO

Pese a ello la parte recurrente insiste en que en el caso actual no solamente concurren vicios de legalidad ordinaria en lo que podríamos determinar la tercera fase de la intervención telefónica: (1ª: Resolución judicial; 2ª: Práctica bajo control jurisdiccional; 3º: Incorporación al proceso del resultado obtenido para su valoración como prueba de cargo), sino también vulneraciones constitucionales en la primera fase (las resoluciones judiciales, que acuerdan y mantienen las intervenciones), por estimar que "se acordó la intervención de teléfonos móviles cuyos titulares eran investigados por la policía pero no en persecución de un delito concreto sino de un modo genérico supuestamente justificado por el afán de prevenir delitos" y también que existió "desproporción en la adopción de la medida sobre personas absolutamente ajenas a la causa y por el tiempo de mantenimiento de la misma".

Estas alegaciones, en caso de ser fundadas, conllevarían efectivamente la inconstitucionalidad de las intervenciones y de todas las pruebas derivadas directa o indirectamente de las mismas, pues afectan a la proporcionalidad de la medida, que como hemos señalado se encuentra en la base misma de su constitucionalidad.

Pero lo cierto es que carecen del menor fundamento. Es claro que en el supuesto actual las intervenciones telefónicas tenían desde un primer momento como objeto una importantísima operación de tráfico de drogas intercontinental, como consta suficientemente en las actuaciones, por lo que no se trataba de una intervención meramente prospectiva. No concurre exceso alguno cuando en la investigación de una importante operación de delincuencia organizada se acuerda con una suficiente base indiciaria -como aquí ocurrió- una serie de intervenciones sobre líneas telefónicas utilizadas por la Organización, aún cuando pueden tener como titulares a personas que finalmente no resultan implicadas. En cuanto a la alegación de desproporción por haberse mantenido la intervención más allá de lo necesario, consta que, en lo que resulta relevante, las intervenciones se mantuvieron hasta la detención del buque en el que viajaba la droga, por lo que no cabe apreciar una prolongación excesiva.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional, denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega la parte recurrente que su condena no se fundamenta en pruebas de cargo obtenidas legítimamente, remitiéndose a lo expuesto en el motivo anterior. Dado que dicho motivo ha sido desestimado, carece de fundamento el actual, debiendo concluirse que la condena del recurrente Braulio , "cerebro" o planificador de la operación de tráfico intercontinental de cocaína objeto de enjuiciamiento se fundamenta en una suficiente prueba de cargo, razonablemente valorada por el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico cuarto, apartado c) de la sentencia impugnada, ya que las alegaciones ahora realizadas por el recurrente en nada afectan a la validez y fuerza probatoria de las declaraciones tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador como fundamento de su condena.

RECURSO DE Ricardo

SEXTO

El primer motivo del recurso de la representación de este condenado, que fué quien se desplazó a Colombia para articular desde allí la operación enjuiciada, insiste en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la supuesta inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas.

El motivo carece de fundamento pues ya se ha razonado que las intervenciones telefónicas fueron constitucionalmente legítimas, siendo de destacar, además, que la prueba de cargo contra este recurrente se encuentra en sus propias declaraciones, como se razona en la sentencia.

SEPTIMO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º y del Código Penal de 1995, pero centra su desarrollo en la impugnación de la concurrencia del subtipo agravado de "pertenencia a organización".

La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización - que no puede confundirse con la mera coautoria o coparticipación - en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados ( "perteneciere") y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad, (sentencias de 28 de junio o 3 de noviembre de 2000).

Dado que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 o 10 de marzo de 2000, entre otras).

Sin embargo es de destacar, como señala la sentencia de 16 de octubre de 1998, que la norma legal no utiliza la expresión "colaboración" con una organización o asociación destinada a la difusión de drogas, sino "pertenencia" a la misma lo que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aún cuando no sea precisa una integración formalizada.

La "transitoriedad" a que se refiere el párrafo 6º del art. 369, no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la "ocasionalidad" también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales. Pero , en cualquier caso, el ámbito subjetivo de la agravación se limita por el legislador, de forma expresa, a los "pertenecientes" o integrantes de la organización y no a los meros colaboradores ocasionales.

OCTAVO

En el caso actual el relato fáctico describe la existencia de una organización delictiva, suficientemente estructurada, dirigida por el acusado Braulio , "cerebro" planificador de la operación, y de la que era "lugarteniente" Cosme (" mano derecha de Braulio , a quien sustituía cuando no estaba presente", como se expresa en el relato fáctico). Dada la envergadura de la operación, que exigía contactos y negociaciones con los proveedores colombianos, una importantísima financiación, fletar un barco para transportar la cocaína desde Colombia, fletar un segundo barco para su recogida, contratar las tripulaciones necesarias, disponer de locales para la ocultación de la cocaína y de medios para su posterior distribución, así como mantener los medios de comunicación (incluso radio eléctricos) entre todos los elementos intervinientes, la necesidad de una organización estructurada para coordinar todos esos actos es clara.

En dicha organización se integraba el recurrente, que actuaba como representante en Colombia, donde -según consta en el relato fáctico- se desplazó para establecer allí los contactos necesarios con los proveedores de cocaína.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

RECURSO DE Cosme

NOVENO

El primer motivo del recurso, interpuesto por la representación de Cosme , al que se define en el relato fáctico como "mano derecha" del jefe de la operación, se articula por infracción de ley, y denuncia la supuesta vulneración de los arts. 24.2º y 18.3º de la Constitución Española, en relación con el art. 11.1º de la L.O.P.J. Alega que toda la prueba practicada, incluida la ocupación de la droga en el barco que la transportaba, es nula de pleno derecho porque procede de intervenciones telefónicas que vulneran derechos fundamentales por falta de motivación de las resoluciones judiciales e insuficiencia de control en la práctica de las intervenciones.

El motivo debe ser desestimado pues, como ya se ha razonado, no se aprecia la vulneración de derechos fundamentales en la resolución y práctica de las intervenciones telefónicas.

DECIMO

El segundo motivo de recurso alega infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º del a L.O.P.J., y concretamente vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como señalan, entre otras muchas, las sentencias núm. 1493/1999 de 21 de diciembre y 1372/97, de 14 de Noviembre, la plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el art 24.2 de la Constitucion, torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna, a todos los Poderes Públicos y, por ende, al Judicial, cual reitera y destaca el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985. Tales reflejos dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional encuentra hoy, tras la promulgación de la referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el artículo 5º.4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" - artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849,, de la Ley procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional Penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales.

Tal reducto acreditativo tanto puede venir integrado por una prueba directa como por una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado.

Con más precisión, señalan a continuación las SSTS núms. 1493/1999 y 1627/97, diversas sentencias de esta Sala han enumerado las características atribuibles a tan importante derecho fundamental. Tales las de 2 de enero, 6 de febrero y 3 de julio de 1.995, y 23 de septiembre de 1.996. A tal fin se señala:

  1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 1.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1.966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6. 2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la necesidad de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del T.C. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (por todas, la S.T.S. 473/1996, de 20 de mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código Civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".

  2. Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1.989, 30 de septiembre de 1.993 y 1684/1994, de 30 de septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (S.T.C., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).

  3. Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996).

  4. Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Cr.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del T.C. (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS., también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

DECIMOPRIMERO

Aplicando dicha doctrina al caso actual no cabe apreciar vulneración alguna del derecho fundamental invocado pues consta que el Tribunal sentenciador dispuso, respecto de la actuación del recurrente que se consigna en el hecho probado, de una prueba de cargo bastante, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

La Audiencia Nacional tomó en consideración las declaraciones del coinculpado Guillermo -identificando razonablemente al recurrente como Cosme -, así como las del coimputado Ricardo , que aún cuando se desdijo en el Plenario había declarado con todas las garantías -incluida la asistencia letrada- durante el sumario, y sus declaraciones previas fueron sometidas a contradicción en el juicio oral.

Declaraciones de los coimputados que se corroboran por los informes judiciales sobre vigilancia y seguimientos, ratificados en el juicio oral, que acreditan que Cosme pasaba gran parte del día con el "cerebro" de la operación Braulio , acompañándole permanentemente en los desplazamientos que realizaba para organizar la operación de transporte, desembarco y ocultación de la droga, incluido el realizado a la granja avícola donde se construyó la zanja para ocultar la droga.

La valoración de la credibilidad de las declaraciones de los coimputados, que cuentan con corroboración objetiva, como acaba de reseñarse, compete al Tribunal sentenciador. Es claro que si el recurrente era quien acompañaba permanentemente al "cerebro" o jefe de la operación y asumía funciones de tanta trascendencia como la de sustituirle en los contactos telefónicos con quien representaba a la organización en Colombia, la apreciación del Tribunal sentenciador de que el recurrente era la "mano derecha" de Braulio , debe considerarse razonable.

DECIMOSEGUNDO

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, han admitido con reiteración la validez de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Y ello por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos (S.T.S. de 17 de septiembre de 1999).

A partir de la STC 153/97, de 29 de septiembre, reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/98, de 1 de junio, asi como en otras posteriores, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados considera que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas". Se establece inicialmente esta doctrina en supuestos en los que la declaración incriminatoria del coimputado no se produjo en el juicio oral, sino en las diligencias sumariales, y ha sido acogida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 27 de noviembre y 13 de julio de 1998 y en las de 14 de mayo y 26 de julio de 1999, entre otras.

Como ha recordado el propio Tribunal Constitucional en sus sentencias de 17 de marzo de 2001, sobre el caso Marey, no se exige una corroboración plena sinó una mínima corroboración, y tampoco puede definirse que ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser admitido razonablemente como corroboración.

En consecuencia en el caso actual el motivo debe ser desestimado pues, como se ha señalado, el Tribunal dispuso de declaraciones de coimputados plurales y además de elementos adicionales de corroboración.

RECURSO DE Pedro Enrique .

DECIMOTERCERO

El único motivo del recurso interpuesto por Pedro Enrique , propietario y armador del barco, se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., y denuncia también la vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia. Alega el recurrente que dicha vulneración se ha realizado al valorar el Tribunal sentenciador como única prueba de cargo en su contra, la falta de verosimilitud de sus propias declaraciones.

Es cierto que las manifestaciones exculpatorias del propio acusado, aunque resulten inverosímiles o se revelen falsas, no pueden ser valoradas en contra de los acusados cuando no existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. Y ello porque pueden estar ocasionadas por el deseo de evitarse complicaciones policiales, o por otras razones ajenas a la participación en el delito (Sentencia 1º de febrero de 2000, núm. 83/2000, entre otras), y además porque se encuentran amparadas por el derecho fundamental a no declararse culpable (principio "nemo tenetur").

Ahora bien, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 (núm. 918 / 1999) y 17 de noviembre de 2000, (núm. 1755 / 2000), la apreciación como indicio de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de un acusado, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba bastante de la efectiva realización del hecho delictivo, y una prueba directa o indiciaria constitucionalmente válida y convincente sobre la participación en el mismo del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil que pueda desvirtuarla, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no debilitan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada, sino que la refuerzan.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo recuerda la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, en la que se afirma que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

DECIMOCUARTO

En el caso actual existe un dato de carácter incontrovertible que acredita la necesaria participación, en sentido objetivo, del recurrente en la operación de importación de la cocaína: él fué quien proporcionó el buque mediante el cual la cocaína iba a ser introducida en España, barco que era de su propiedad y que no habría podido utilizarse sin su consentimiento.

En consecuencia se encuentra acreditada de modo directo la aportación del recurrente a la operación de tráfico de droga de un medio de especial relevancia sin el cual dicha operación no habría podido realizarse. Pues bien se trata de una prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, de la que cabe también inferir racionalmente los subjetivos, pues atendidas las circunstancias concurrentes el barco difícilmente podría haberse utilizado sin el conocimiento y consentimiento de su propietario.

A dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil sino que por el contrario las manifestaciones del acusado, por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no desvirtúan la convicción racionalmente derivada de la misma. En efecto el Tribunal sentenciador, a quien compete valorar la prueba, expone razonablemente que en su primera declaración el recurrente admitió ser el armador del barco y también haber contratado al capitán, declarando que el barco había salido únicamente a efectuar unas pruebas para la pesca, lo que resulta incongruente con el viaje de varios días realizado por el buque hasta que fué apresado por los servicios de vigilancia aduanera, sin que el propietario y armador realizase gestión alguna al comprobar que el barco no volvía de las "pruebas de pesca". En cambio en su declaración en el juicio oral alega haber alquilado el barco a un desconocido, un tal "Antonio", pretendiendo desvincularse de la operación en la que participaba el barco, para seguidamente afirmar que ignora quien es el supuesto "Antonio", no aportando contrato alguno ni datos suficientes que permitan localizar a este personaje, claramente ficticio.

Alega además no conocer en absoluto al organizador de la operación, Braulio , lo que está en contradicción con la declaración de Jon en el propio acto del juicio oral, quien afirmó que cuando se dirigía al barco en compañía de Braulio , se pararon para recoger al armador.

La conclusión del Tribunal sentenciador es plenamente racional y lógica: el recurrente aportó voluntariamente el barco a la operación de importación de droga con pleno conocimiento, y si no proporciona una explicación alternativa razonable es, simplemente, porque no existe.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

RECURSO DE Guillermo

DECIMOQUINTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Guillermo , que fué quien conforme al relato fáctico proporcionó el lugar donde se instaló la emisora de radio y también se construyó el escondrijo para la droga, se articula al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. y denuncia la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se reconoce que existe prueba de cargo suficiente acerca de la participación en los hechos del recurrente, incluidas sus propias manifestaciones, pues él mismo reconoce que colaboró con la operación. Dicha prueba ha sido valorada racionalmente en el apartado b) del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada.

Lo que alega el recurrente es que no existe prueba de cargo suficiente acerca del elemento subjetivo del delito, en el sentido de que conociese que el tráfico tenía por objeto cocaína.

El motivo no puede ser estimado. El propio recurrente manifestó que aún cuando le dijeron que la operación en la que participaba era de contrabando, el mismo se imaginó que se trataba de droga. En ningún momento ha declarado que actuase por error, es decir que estuviese convencido de que se trataba de otra droga diferente, menos peligrosa para la salud que la cocaína, por lo que en cualquier caso está acreditado, a través de la interpretación racional de sus propias manifestaciones, que participó conociendo que colaboraba en una operación de tráfico de droga y siéndole indiferente la clase de droga de que se tratase.

DECIMOSEXTO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 65.2º del Código Penal de 1995, que establece que las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar la responsabilidad de quienes hayan tenido conocimiento de ellas.

Se trata de un precepto que tiene su campo de aplicación en las circunstancias agravantes, mientras que lo que en realidad interesa el recurrente consiste en la inaplicación del tipo agravado del art. 368 del Código Penal de 1995, referido a las drogas que causen grave daño a la salud, por ignorancia o error sobre el hecho cualificador de la infracción. Es decir que lo que solicita es la apreciación de la modalidad de error prevenida en el art. 14.2º del Código Penal de 1995, por desconocimiento de que el objeto del tráfico era cocaína.

A los efectos de la apreciación o no de error en los supuestos de aplicación de la modalidad agravada de tráfico con sustancias que causen grave daño a la salud, en la jurisprudencia se distinguen aquellos casos en que el acusado desconoce la naturaleza de la sustancia con la que trafica ( transporta un paquete que está absolutamente convencido de que contiene hachis y en realidad contiene cocaína), que pueden constituir errores de tipo (error sobre un hecho que cualifique la infracción, en la terminología del CP 95, art 14.2) y aquellos otros en que el agente conoce la naturaleza de la sustancia con la que trafica, pero alega desconocer su calificación como droga que causa grave daño a la salud, que se definen como errores de subsunción penalmente irrelevantes.

Cuando el acusado sabe que la sustancia con la que trafica es una droga determinada ello quiere decir que tiene el conocimiento propio de la esfera de un lego sobre sus efectos y, en consecuencia, es consciente del peligro derivado de su acción, por lo que el supuesto error versa, únicamente, sobre la valoración jurídica acerca de si dicha sustancia debe ser penalmente calificada como droga que cause grave daño a la salud. En estos casos nos encontramos ante un supuesto de error sobre la subsunción, que no afecta a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, salvo que el autor creyese que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. (STS 76/99 de 29 de enero, entre otras).

La sentencia 1017/98, también de 29 de enero de 1999 señala que el error de prohibición, contemplado en el apartado 3º del art. 14 del CP. de 1995, sólo es apreciable cuando se desconoce la ilicitud penal de una conducta, pero no cuando lo único que se desconoce es la aplicación a la misma de un supuesto agravatorio de un tipo penal, ya que no puede exigirse al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece, según doctrina expuesta en la sentencia de 20 de septiembre de 1990.

En definitiva cuando el supuesto error versa, únicamente, sobre la valoración jurídica acerca de que una determinada sustancia pueda ser penalmente calificada como droga que cause grave daño a la salud nos encontramos ante supuestos de error sobre la subsunción, que no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta.

En cambio el desconocimiento de la naturaleza de la sustancia, creyendo que se trata de otra que no es nociva para la salud integra un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo. En el caso de recaer sobre el tipo básico determinará la impunidad de la conducta tanto si se trata de error vencible como invencible pues este tipo delictivo no se puede cometer por imprudencia. Caso de concurrir el error sobre un hecho que determine la aplicación de un subtipo agravado se aplicará el tipo básico, conforme a lo prevenido en el art 14.2º del Código Penal de 1995.

Este último es el supuesto que se dice concurre en el caso actual. Si efectivamente el relato fáctico expresase que el recurrente había actuado en la firme creencia de que su participación se requería exclusivamente para el tráfico de hachis y su consentimiento se hubiese prestado únicamente para dicho tráfico, procedería únicamente la aplicación del tipo básico, conforme a lo dispuesto en el art 14.2º del Código Penal de 1995. Pero lo cierto es que la Sala no ha estimado acreditado error alguno, por lo que este motivo casacional, que exige respeto al relato fáctico, debe necesariamente ser desestimado.

Y es que en realidad no concurre error alguno, en el sentido de conocimiento equivocado, sino mera indiferencia con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico, como anteriormente se ha señalado al resolver el anterior motivo. Como ha recordado esta Sala, por ejemplo en sentencia núm. 177/2000, de 19 de febrero, cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva. En consecuencia dado que el autor sabía que podía cometer un delito agravado y pese a ello decidió participar en el tráfico, concurre al menos dolo eventual respecto del delito agravado , por lo que el art 14. 2º no es aplicable.

RECURSO DE Germán

DECIMOSEPTIMO

El recurso interpuesto por este recurrente, uno de los tripulantes del barco, contratado como maquinista, se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alegando aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 29 del Código Penal de 1995, e infracción por indebida inaplicación del art. 20.6º del Código Penal. Alega el recurrente que conforme al relato fáctico tanto él como los demás tripulantes del barco se enrolaron en la creencia de que iban a participar en una operación de contrabando de tabaco, y cuando les ordenaron recoger en alta mar unos fardos arrojados por otro buque, al advertir que era cocaína se negaron a subirlos a bordo, viéndose obligados a ello por la actitud del Capitán, que les exigió que lo hicieran, terminando por acceder ante dicha exigencia.

Sobre la base de estos hechos considera el recurrente que concurre la eximente de miedo insuperable, del art. 20.6º del Código Penal de 1995, dado que encontrándose en alta mar y siendo el Capitán la máxima autoridad del buque, la orden de éste constituyó un estímulo real, grave, cierto e inminente que no podía desatender sin poner en riesgo su propia vida.

Esta alegación se reitera de forma semejante en los recursos de los otros tripulantes del barco ( Victor Manuel , Jon y Jesús Carlos ), que se encontraban en la misma situación del recurrente, por lo que se analizará conjuntamente la responsabilidad de todos ellos en relación con este motivo de recurso.

Al mismo tiempo ha de tenerse en cuenta que la Sala sentenciadora ya ha valorado esta situación en la que se encontraban los tripulantes (desconocimiento inicial de que se trataba de tráfico de cocaína, y participación definitiva por exigencia del Capitán), que considera debe reflejarse en una responsabilidad atenuada de los recurrentes, a la que llega mediante el procedimiento de calificar su intervención como complicidad. Sin embargo esta calificación como complicidad es objeto de impugnación por parte del Ministerio Público en su recurso.

En consecuencia los temas implicados en los recursos de los cuatro tripulantes (apreciación de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable, por inexigibilidad de otra conducta) y en el del Ministerio Fiscal (calificación como complicidad o autoría de su comportamiento), se encuentran asimismo entrelazados, pues en realidad lo que se discute es la valoración jurídica a efectos de determinación de la responsabilidad de los tripulantes, del hecho de que su intervención en el tráfico de cocaína viniese determinada forzadamente por la orden del Capitán.

DECIMO OCTAVO

Debe iniciarse la resolución de esta cuestión anticipando la necesidad de acoger en este punto el recurso del Ministerio Fiscal. La Sala sentenciadora fundamenta la calificación como complicidad en que se trata de actos no indispensables, ni difíciles de obtener, de carácter auxiliar y secundario, así como por no ser "de aplicación la doctrina de los bienes escasos, por no tener tal carácter los bienes o servicios aportados". Pero lo cierto es que, encontrándose el barco en alta mar y siendo los recurrentes los únicos tripulantes, su colaboración para recoger los bultos de droga en el mar y posteriormente estibar la carga para trasladarla a puerto, así como lastrarla "de manera que, en caso de ser sorprendidos por los servicios de vigilancia aduanera, pudiera ser arrojada rápidamente al mar", según se expresa en el relato fáctico, constituye una cooperación absolutamente necesaria, pues se trata de una actuación indispensable, sin la cual no se hubiera podido llevar a efecto la operación.

No nos encontramos, por tanto, ante uno de los supuestos excepcionales de complicidad admitidos por la doctrina jurisprudencial y a los que se refiere el Tribunal sentenciador, pues la colaboración de los recurrentes no fué méramente auxiliar sino necesaria y además de carácter indispensable pues los recurrentes constituían las únicas personas que podían completar con éxito la operación: si se hubiesen negado a recoger, estibar y lastrar los fardos así como a transportarlos en el barco hacia la costa gallega, habría resultado imposible sustituirles.

DECIMONOVENO

Ahora bien también es cierto que el relato fáctico expresa que los recurrentes se negaron inicialmente a recoger los fardos al darse cuenta de que podían contener droga, y sólo accedieron a hacerlo ante la exigencia conminatoria del Capitán, máxima autoridad en el buque.

El Código Penal de 1995 parte del principio de que no puede admitirse la existencia de mandatos u órdenes antijurídicas con trascendencia delictiva que tengan fuerza para obligar a su cumplimiento, por lo que suprime la eximente de obediencia debida recogida en el art. 8.12 del Código Penal de 1973. En consecuencia es claro que la actuación de los recurrentes no puede estimarse justificada por la obediencia a la orden del Capitán, manifiestamente delictiva.

Es claro también que los recurrentes conocían el carácter delictivo del comportamiento ordenado, por lo que su conducta tampoco puede ampararse en el error de prohibición prevenido en el art. 14 del Código Penal de 1995.

La actuación de los recurrentes debe contemplarse desde la perspectiva de la concurrencia o no, como causa de inexigibilidad de otra conducta, de la circunstancia de miedo insuperable prevenida en el art. 20.6º del Código Penal de 1995.

VIGESIMO

Como señala la sentencia núm. 1491/1999 de 25 de octubre de 1999, el art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Como señala un sector de la doctrina, para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio.

Desde una perspectiva meramente casuística, se debe examinar, si en cada caso concreto, el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Dicho de otra forma debemos determinar si el miedo resultó insuperable, lo que nos llevaría a la eximente, o por el contrario, existen elementos objetivos que nos permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto aún reconociendo la presión de las circunstancias.

VIGESIMOPRIMERO

Pues bien, en el caso actual debe admitirse la concurrencia de la circunstancia del art. 20.6º en calidad de eximente incompleta. De un lado ha de aceptarse que, atendiendo a los hechos probados, ha concurrido una alteracion en la capacidad de decisión del recurrente, y de los demás tripulantes que se encontraban en la misma situación, provocada por el temor, recelo o aprensión que el sujeto sufría frente a un factor del que derivaba la posibilidad de acaecimiento para el mismo de una represalia: la orden del Capitán, máxima autoridad del barco, cuya desobediencia podía conllevar serias consecuencias negativas para el recurrente, máxime encontrándose en alta mar y en el ámbito de una operación criminal. Se trata de una alteración que no llega a anular la capacidad de entendimiento y voluntad, pero que sí limita esta última, al restringir seriamente la libertad de decisión.

Ahora bien, la concurrencia de este primer elemento de la eximente (el miedo, entendido en el sentido expresado de alteración de la facultad de decisión por el temor a una consecuencia negativa grave), únicamente permite apreciar la circunstancia como eximente incompleta, pues el temor no puede ser calificado como "insuperable". En efecto este segundo elemento debe valorarse en un sentido normativo ya que la cuestión definitiva consiste en determinar si concurre o no la exigibilidad subjetiva de la conducta adecuada a derecho. Y en este sentido cabe recordar que, en frase de uno de nuestros grandes penalistas clásicos, "este precepto no trata de conceder un privilegio a los cobardes".

Pues bien lo cierto es que si consideramos a un hombre medio, situado en la concreta posición del recurrente,debe concluirse que se le podría exigír una conducta distinta, atendiendo a los siguientes factores: a) no consta que el Capitán emplease amenaza alguna, ni medio de coerción, más allá de la mera "exigencia" a los tripulantes de que recogiesen los fardos; b) todos los tripulantes (cuatro) se encontraban en la misma situación -todos se negaron según el relato fáctico- por lo que la persistencia en la negativa constituía una alternativa no sólamente factible, sino con serias posibilidades de prosperar; c) según el relato fáctico, el propio Capitán también actuaba en la creencia inicial de que los fardos sólamente debían contener tabaco, por lo que no resulta plausible que su "exigencia" fuese a convertirse de modo inmediato en una reacción necesariamente violenta, máxime encontrándose en ostensible inferioridad numérica; d) el propio recurrente conocía al enrolarse que la actividad que iba a realizar era delictiva (contrabando de tabaco en gran escala), por lo que no puede escudarse en la condición delictiva de sus jefes o compañeros para alegar un temor insuperable frente a los mismos, que ampare la inexigibilidad de una oposición más firme y reiterada a colaborar con la operación, una vez conocido su diseño definitivo.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo de recurso, apreciando la concurrencia en el recurrente -y en los que se encuentran en la misma situación- de la eximente incompleta de miedo insuperable, que determina una escasa modificación de la pena impuesta, pues queda en cierto modo compensada por el cambio de grado de participación (de cómplice a autor), derivado de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Jon Y Victor Manuel .

VIGESIMOSEGUNDO

El primer motivo del recurso de estos condenados alega vulneración de la presunción constitucional de inocencia. En el desarrollo del motivo los recurrentes no alegan, en realidad, la inexistencia de prueba de cargo, sino el haber actuado amedrentados por las órdenes del Capitán del barco, es decir la concurrencia -implícita- de la circunstancia de miedo insuperable.

Como vulneración del derecho a la presunción de inocencia el motivo no puede ser acogido pues consta una prueba suficiente, incluso las declaraciones de los propios tripulantes y la ocupación de la droga en el barco, acerca de su cooperación necesaria en las labores de recogida, estiba y transporte de la droga, lo que constituye la colaboración al tráfico tipificada en los arts. 368 y 369 del Código Penal de 1995.

Por lo que se refiere a la concurrencia de la circunstancia de miedo insuperable, debe darse por reproducido lo ya expuesto en el recurso anterior, estimándose la concurrencia de una eximente incompleta.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, carece de contenido autónomo al remitirse al anterior.

RECURSO DE LA REPRESENTACION DE Jesús Carlos

VIGESIMOTERCERO

El primer motivo de recurso, por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4º, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

El recurrente reconoce que al mismo no se le imputa ni atribuye conversación telefónica alguna, siendo otras las pruebas en que se fundamenta su condena, pero pese a todo insiste en la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas. Dado que, como ya hemos analizado anteriormente, no cabe apreciar vulneración constitucional alguna en las referidas intervenciones, el motivo carece de fundamento.

El segundo motivo de recurso, por el mismo cauce casacional, alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia por "absoluto vacio probatorio".

Como sucede con los anteriores recurrentes lo que en realidad argumenta en este motivo es la supuesta inexigibilidad de otra conducta por haber seguido las órdenes del Capitán, dado su inicial desconocimiento de que el viaje estaba destinado al tráfico de cocaína. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo aceptando la eximente incompleta de concurrencia de miedo insuperable.

El tercer motivo, por infracción de ley reitera la anterior alegación de falta de prueba. Como ya se ha señalado, el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente, incluida la ocupación de la droga y las propias declaraciones de los tripulantes del barco. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

RECURSO DE LA REPRESENTACION DE Jose Pablo .

VIGESIMOCUARTO

El primer motivo de este recurso alega infracción del art. 24 de la Constitución Española, por el cauce del art. 5.4º de la L.O.P.J. En concreto denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por estimar que las pruebas practicadas no son decisivas ni concluyentes.

El recurrente ha sido condenado como cómplice por cooperar en las labores logísticas realizadas en tierra, con anterioridad a la recepción del cargamento de cocaína.

En concreto consta en el hecho probado que cuando los jefes de la operación visitaban la granja avícola donde se había instalado la emisora con la que se comunicaban con el barco que trasladaba la droga, iban acompañados del recurrente Jose Pablo y de Paulino , "que entre otros cometidos tenían el de vigilar una posible intervención policial en la zona". Además en una de dichas ocasiones Jose Pablo se encargo de "cavar la zanja destinada a ocultar el cargamento de cocaína".

En relación con estos hechos el Tribunal sentenciador dispuso como prueba de cargo de la declaración del coimputado Guillermo , que como antes hemos señalado constituye una prueba de cargo válida y habil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, declaración que al Tribunal "a quo" compete valorar y de la que puede deducirse que Jose Pablo conocía el destino de la zanja. Dispuso también de los informes policiales y de la declaración del funcionario policial nº 73.363 en el acto del juicio oral, que constituyen un elemento de corroboración y confirman la actuación del recurrente como vigilante, cuando los organizadores de la operación acudían a la granja o gallineros. El propio recurrente ha reconocido su presencia en la granja avícola y la construcción de la zanja.

Se trata de una prueba suficiente, que al Tribunal sentenciador compete valorar. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación reitera los argumentos del anterior, por lo que procede igualmente su desestimación.

El tercer motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, se fundamenta en un informe policial en el que se relacionan los seguimientos y vigilancias practicadas, señalando la presencia del recurrente el día 5 de agosto en la granja avícola, pero no incluyéndole en otras reuniones en Pontevedra y Santiago. El motivo carece de fundamento pues el documento referido no acredita, por sí mismo, error alguno del Tribunal sentenciador: el hecho de que el recurrente no asistiese a todas las reuniones preparatorias de la operación ratifica su condición de mero cómplice o auxiliar, pero no excluye que sí colaborase en la forma indicada en el relato fáctico.

RECURSO DE LA REPRESENTACION DE Paulino .

VIGESIMOQUINTO

El primer motivo de recurso alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Como ya hemos señalado reiteradamente la invocación de este derecho constitucional no autoriza a revisar y corregir la valoracion probatoria del Tribunal sentenciador sino únicamente a constatar que éste dispuso de prueba suficiente, que pueda considerarse de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pues bien en el caso actual el recurrente, admitiendo que existen pruebas de cargo (la declaración del coimputado Guillermo , así como las de los policías nacionales que declararon en el acto del juicio oral), lo que pretende es que se revise la valoración de las mismas.

Atendiendo a las circunstancias del caso, a las declaraciones de los funcionarios policiales sobre las labores de vigilancia que realizaban tanto este recurrente como el anterior, a las declaraciones del coimputado Guillermo -que al Tribunal sentenciador compete valorar- y a las propias declaraciones del recurrente, que admite sus desplazamientos a la granja y su colaboración en la construcción de la zanja destinada a ocultar la droga, el Tribunal sentenciador deduce razonablemente su complicidad. No compete a este Tribunal casacional, que no goza de la inmediación de que dispuso el Tribunal sentenciador, revisar una convicción razonablemente fundada en declaraciones personales.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso alega infracción de ley. Este cauce casacional impone respetar escrupulosamente el relato fáctico, por lo que atendiendo a lo constatado en el mismo no cabe apreciar infracción legal alguna. Es claro que el recurrente colaboró con actos auxiliares,(vigilancia, etc.) en la actividad delictiva de los autores directos, por lo que la calificación de complicidad en el delito de tráfico de estupefacientes es plenamente correcta.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

VIGESIMOSEXTO

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega infracción por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 370 del Código Penal de 1995, es decir de la concurrencia de la agravación derivada de tratarse de "conductas de extrema gravedad".

Como han señalado las recientes sentencias núm. 1617/2000 de 24 de octubre y núm 1534/99, de 16 de diciembre, el problema planteado ha sido objeto de un amplio debate tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial al constituir este subtipo agravado de "extrema gravedad" un concepto excesivamente complejo, no ya sólo por su indeterminación cuantitativa, sino sobre todo por coincidir en todos los casos con la también circunstancia agravatoria de la "notoria importancia", habiéndose indicado, de manera un tanto general, pero también reduccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la acción un gran reproche, no sólo penal, sino también social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos.

Como principales puntos de referencia para el análisis de esta cuestión, hemos de indicar los siguientes:

  1. Se trata de una figura cualificada de "segundo grado", también denominada por algún autor como una "hiperagrante", pues tanto con ella como con los demás relacionadas en el art. 370, se produce una nueva agravación sobre las recogidas en el art. 369.

  2. Su interpretación ha de ser, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa", pues no cabe duda de que se trata de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurídica. Esta interpretación restrictiva también nace de la posibilidad que existe con su aplicación, de vulnerar el principio "non bis in idem" en relación con el primer subtipo agravado de la "notoria importancia" recogido en el art. 368 del mismo Código Penal. (Sentencias del T.C. 105/88 y 150/91 y del T.S de 11 y 29 de diciembre de 1995).

  3. En todo caso, su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de "extrema gravedad" haciendo depender, además, esta muy relevante gravedad más que del producto en sí mismo objeto del tráfico, de la "conducta" observada por los traficantes, pues así expresa y literalmente se dice al emplear la frase "cuando la conducta en él definidas" (las del artículo anterior).

  4. De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo que podríamos denominar la "logística" especialmente preparada. En cuanto a lo subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o "rol" que hayan podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues, insistimos, la norma nos habla de "acción peligrosa" y ese peligro no puede achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados. Así a guisa de ejemplo, no se puede aplicar el mismo baremo de peligrosidad o medir por el mismo rasero al capitán del buque que transporta la droga que a un simple marinero aunque sea también componente de la tripulación.

Asimismo la sentencia nº 1628/1999, de 22 de noviembre, recuerda que como ha señalado una reiterada jurisprudencia (Sentencias 17 de Julio de 1993, 21 de Abril y 30 de Noviembre de 1994, 14 de Marzo, 19 de Junio, 25 de Octubre, 11, 29 de Diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1998 entre otras), para la aplicación de este factor exorbitante de la penalidad deben tomarse en consideración tres reflexiones básicas.

En primer lugar "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad", pues como señala la Sentencia de 29 de diciembre de 1995 el legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado -con un incremento de penalidad ya ciertamente importante- a través del art. 369.3º del Código Penal (cantidad de notoria importancia), y sobre ésta podría haberse establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad sino de extrema gravedad. En consecuencia la aplicación de esta hiperagravación requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito único de la cantidad no es suficiente, sino que la agravación exige además la apreciación de otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta, examinada en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado. Ha de señalarse que el Código Penal ya utiliza la "notoria" importancia de la droga como una agravación específica en el art. 369.3º, y aún cuando es cierto que una reiterada doctrina jurisprudencial -quizás revisable - sitúa muy bajo el límite mínimo de esta agravación, aplicándola a cantidades usuales cuya importancia dudosamente puede ser calificada de "notoria", también lo es que ello no autoriza a la creación jurisprudencial de un segundo escalón agravatorio, valorando nuevamente y por sí solo el factor de la cantidad, para utilizarlo de modo redundante como fundamentación de una hiperagravación de la conducta enjuiciada.

En segundo lugar la doctrina jurisprudencial expresada insiste en que la propia indeterminación del concepto exige su interpretación restrictiva y aplicación minuciosa. Así, en la sentencia de 19 de Junio de 1995 se señala que el carácter "sumamente indeterminado" del concepto "suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa", por lo que sin llegar a plantear su inconstitucionalidad -que defiende un sector doctrinal- si ha de afirmarse "que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal". En esta línea de interpretación restrictiva "entendemos que no basta una exacerbación de la cantidad de droga de que se trate", continúa expresándose en la mencionada resolución, con cita en apoyo de esta concepción, de las Sentencias de 17 de Junio de 1993 y 14 de Marzo de 1995. En este sentido restrictivo, la referida resolución señala c omo elementos que han de tomarse en consideración; a) el criterio de la cantidad, que, aunque no único, ha de considerarse imprescindible en estos casos; b) la concurrencia simultánea en el supuesto de varias de las agravaciones recogidas en el art. 369; c) el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para este tráfico ilícito; d) el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

En tercer lugar, ha de llegarse a la conclusión de que la exacerbación de penalidad que conlleva esta hiperagravante, la existencia de otros factores de agravación ya contemplados exhaustivamente en el escalón inferior de agravación que representa el art. 369, y el propio sentido gramatical de la expresión utilizada por el legislador, determinan que la extrema gravedad debe situarse en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas (STS 1331/95 de 29 de diciembre).

VIGESIMOSEPTIMO

Aplicando dicha doctrina al caso actual es claro que procede la estimación del motivo, pero únicamente respecto de los jefes u organizadores de la operación, es decir de Braulio , planificador y organizador de la operación de tráfico, de Ricardo , que fué quien se desplazó a Colombia para establecer allí los contactos necesarios y dirigir las labores a realizar en el embarque de la droga, y de Cosme , lugarteniente de Braulio y hombre de confianza del mismo, que necesariamente tenía que estar al corriente de la magnitud de la operación que se planeaba.

En cuanto al resto no procede aplicar la hiperagravante pues no consta, por el papel que desempeñaban en la acción, que estuviesen al corriente de la total magnitud de la operación planeada.

La aplicación de esta hiperagravación viene determinada, en el caso enjuiciado, por la concurrencia conjunta de los factores anteriormente indicados: a) Tráfico de una cantidad de cocaína extremadamente importante, más de dos mil cuatrocientos kilogramos, de una pureza muy alevada, más del 75%, y con un valor superior a los doce mil millones de pts en el mercado interior, conforme al relato fáctico; b) concurrencia simultánea de dos de las agravaciones del art. 369: notoria importancia y organización; c) utilización de grandes elementos de transporte, especialmente preparados: un buque nodriza, transoceánico, para trasladar la droga desde Colombia y un segundo barco más pequeño, para recogerla en alta mar, cerca de las costas gallegas, e introducirla en España; d) destacada intervención de las personas a las que se aplica la agravación, que son el organizador de la operación, su "mano derecha" u hombre de confianza y quién dirigió la adquisición de la droga en Colombia.

Es cierto que esta misma Sala en alguna sentencia reciente (Sentencia nº 916/2001 de 23 de mayo), no ha estimado procedente la aplicación de esta hiperagravante en un caso muy similar, en el que la cantidad de cocaína ocupada también superaba los dos mil kilogramos. Pero la diferencia esencial es que en dicha sentencia la "ratio decidendi" de la exclusión de la agravación -junto a la necesidad de una aplicación muy rigurosa y restrictiva, que aquí ratificamos- consistió en la apreciación de que los condenados eran "meros intermediarios u hombres de paja, dependientes de los verdaderos artífices de la organización", (fundamento jurídico primero, punto 5º "in fine") por lo que no concurría el elemento subjetivo exigible conforme a lo expresado en el apartado d) de los enunciados anteriormente.

VIGESIMO OCTAVO

El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal alega aplicación indebida del art. 29 (complicidad) e inaplicación del art. 28 (autoría) respecto del acusado Guillermo , de los tripulantes del barco y también de los condenados Paulino y Jose Pablo .

Estima el Ministerio Público que yerra el Tribunal sentenciador al atribuir naturaleza meramente auxiliar a la conducta del condenado Guillermo , que cedió un local en Cambados para la instalación de la emisora, "conociendo su finalidad", así como al comportamiento de los tripulantes del "DIRECCION000 " que embarcaron los fardos de droga, los estibaron en el buque y los lastraron de modo que pudieran ser hundidos en el mar caso de intervención de los servicios de vigilancia aduanera, y también en el caso de los acusados Jose Pablo y Paulino , que efectuaron servicios de vigilancia y ayudaron a cavar una zanja para ocultar la droga.

VIGESIMONOVENO

Constituye ya una doctrina consolidada de esta Sala que, si bien la amplitud de los términos empleados por el legislador en la redacción del tipo delictivo definido en el art. 368 del Código Penal (ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas) restringe la posibilidad de aplicar la complicidad en esta clase de delitos, no puede descartarse la apreciación de este grado menor de participación en el caso de conductas auxiliares que benefician a quien es el verdadero traficante, es decir que no favorezcan directamente al tráfico, sino que "favorezcan al favorecedor" (Sentencias, entre otras, de 14 de junio y 10 de octubre de 1995 o 24 de junio de 1996), habiéndose admitido por esta Sala supuestos de complicidad en delitos de salud pública, entre otras, en las recientes sentencias de 26 de junio de 2000, núm. 1184/2000 y 24 de octubre de 2000, núm. 1638/2000.

Procede, en cada supuesto, como señala la primera de dichas sentencias, examinar las conductas enjuiciadas desde la doble perspectiva de la doctrina de los bienes escasos y del dominio funcional del hecho, para constatar si la conducta aparece en el caso como claramente periférica y de mínima colaboración, es decir que el agente, sin promover, favorecer o facilitar de modo directo el consumo ilegal, se limita a prestar alguna colaboración de escasa entidad a los auténticos traficantes.

TRIGESIMO

En el supuesto actual debe estimarse el recurso del Ministerio Fiscal respecto del condenado Guillermo , pues conforme al relato fáctico "la logística operacional exigía establecer un lugar de comunicación entre la tierra y el DIRECCION000 para dirigirlo al lugar de encuentro con el barco que transportaba la cocaína y al efecto Braulio se puso en contacto con Guillermo quien le proporcionó un local, destinado a gallinero propiedad de su padre..... al objeto de instalar una emisora de radio para la comunicación con los barcos, siendo conocedor Guillermo de que la misma iba a ser destinada con dicha finalidad y en relación con el transporte de cocaína". Ha de estimarse que no nos encontramos ante una colaboración secundaria, auxiliar o escasamente relevante, pues la disponibilidad de un local seguro donde situar la emisora constituía una exigencia o necesidad de la operación, siendo indudablemente un bien escaso, dificilmente obtenible dado los elevados riesgos que conlleva. Consta, además, que Guillermo no se limitó a proporcionar el local y desvincularse de la operación, sino que continuó colaborando con Braulio , disponiendo, cuando se aproximaba la llegada de la droga, la contruccióin de una zanja-escondrijo en el referido local, que dominaba funcionalmente.

Por lo que se refiere a los tripulantes del barco en el que se apresó la droga, ha de convenirse también en que su cooperación no fué meramente auxiliar o secundaria, sino relevante y necesaria, pues fueron quienes tripularon el barco que se dirigió al encuentro del buque que había transportado la droga desde Colombia, rescataron del mar los fardos que la contenían, los estibaron y lastraron e iniciaron el viaje de retorno hacia las costas gallegas, operaciones que, sin ellos, no hubiesen podido realizarse. En consecuencia, y como ya se ha señalado anteriormente, su condición es la de autores -o cooperadores necesarios, que en este tipo delictivo prácticamente se equiparan, dada la amplitud de la redacción típica- y no la de cómplices.

Sin embargo en lo que se refiere a Jose Pablo y Paulino , debe mantenerse la calificación de complicidad conforme al criterio del Tribunal sentenciador, dado que su participación fué muy secundaria y auxiliar, limitándose a labores de vigilancia -sin relación directa con la droga, y exclusivamente con las actividades previas de los auténticos traficantes ("favorecer al favorecedor")- y a colaborar en la apertura de una zanja, labor puramente secundaria y que cualquier otro, incluso de los más directamente implicados, podría haber realizado. El principio de proporcionalidad impone distinguir entre conductas de una relevancia muy diferente en relación con la operación planeada, que no consta que estos auxiliares secundarios conocieran en su integridad.

TRIGESIMOPRIMERO

El tercer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, también por infracción de ley, denuncia la indebida falta de aplicación del art. 369.6º del Código Penal de 1995 (agravación por pertenencia a organización) a los tripulantes del barco. Alegó el Ministerio Fiscal con insistencia en la vista oral del recurso, que aún cuando los tripulantes no conocían cuando se enrolaron que la operación tenía por objeto el transporte de cocaína, y creían que se trataba de contrabando, (razón por la que la Audiencia no les aplica la agravante de pertenencia a organización), es claro que el contrabando de tabaco también requiere una organización, y los recurrentes se incorporaron a ella al aceptar la realización del viaje. En el escrito del recurso se fundamenta la pertenencia a organización en las más de 24 horas transcurridas desde que recogieron la cocaína hasta que fueron detenidos.

TRIGESIMOSEGUNDO

Como ya hemos señalado anteriormente el ámbito subjetivo de la agravación se limita por el legislador, de forma expresa, a los "pertenecientes" o integrantes de la organización y no a los meros colaboradores ocasionales. No cabe estimar que el transporte de la droga durante 24 horas integre a los tripulantes del barco en la organización criminal dedicada al tráfico de cocaina, pues como ya se ha expuesto anteriormente actuaron con su capacidad de voluntad o libertad de acción limitada por el hecho consumado, desconocido por ellos anteriormente, de que los fardos que habian acordado recoger contenian cocaina y no tabaco, lo que ha dado lugar a la apreciación de una eximente incompleta.

Tampoco cabe acoger la argumentación del Ministerio Público en el sentido de que debian conocer que se integraban en una organización cuando aceptaron embarcarse en busca del tabaco de contrabando, pues la agravación se limita típicamente a quienes se integren en una organización dedicada especificamente al tráfico de drogas (art 369. 6º del CP 95), y no en cualquier organización delictiva. Aun cuando admitamos que el contrabando de tabaco por via marítima también exige una cierta organización y que los tripulantes admitieron su adhesión a ella, no se integra con dicha conducta el contenido típico de la agravación prevenida en el art 369.6º del CP 95.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

TRIGESIMOTERCERO

En consecuencia es procedente estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal, aplicando la agravación de extrema gravedad a los condenados Braulio , Ricardo y Cosme , y condenando como autores, en lugar de como cómplices, a Guillermo , Germán , Jon , Victor Manuel y Jesús Carlos , desestimando en cuanto al resto el referido recurso.

Asimismo procede estimar parcialmente el recurso de los condenados Germán , Jon , Victor Manuel y Jesús Carlos , apreciando en los mismos la concurrencia de una eximente incompleta de miedo insuperable.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por Germán , Jon , Victor Manuel y Jesús Carlos , contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sec. 2ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia la Sentencia arriba indicada y declarando para dichos recurrentes las costas de oficio.

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto contra igual sentencia por Jose Pablo , Braulio , Guillermo , Pedro Enrique , Cosme , Ricardo y Paulino , con imposición de las costas del presente procedimiento a dichos recurrentes.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, parte recurrida y Audiencia Nacional arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil uno.

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 instruyó sumario 16/97 entre otros contra Germán , nacido en Vigo el 27 enero de 1995, hijo de Luis Pablo y Sofía con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 25 de marzo de 1998, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 8 de agosto de 1997 hasta el 24 de diciembre de 1998; contra Jesús Carlos , nacido en La Modia, Cambados (Pontevedra), el 24 de agosto de 1972, hijo de Luis Miguel y Ana María , con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 10 de marzo de 1998, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 8 de agosto de 1997 hasta el 24 de diciembre de 1998, contra Jon , nacido en Villanueva de Arosa (Pontevedra) el 15 de junio de 1960, hijo de Jose Antonio y Eugenia , con DNI nº NUM002 , con antecedentes penales, declarado solvente parcial por Auto de 25 de marzo de 1998, y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 8 de agosto de 1997 hasta el 18 de enero de 1999; contra Victor Manuel , nacido en Villanueva de Arosa (Pontevedra) el 24 de agosto de 1972, hijo de Jose Antonio y Marina , con DNI nº NUM003 , declarado solvente parcial por Auto de 25 de marzo de 19898 y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 8 de agosto de 1997 hasta el 8 de enero de 1999; contra Paulino , nacido en Villanueva de Arosa (Pontevedra), el 2 de enero de 1969, hijo de Jose Ángel y Marí Juana , con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 10 de marzo de 1998, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 8 de agosto de 1997, hasta el 29 de julio de 1999, contra Braulio , nacido en Villanueva de Arosa (Pontevedra) el 22 de octubre de 1970, hijo de Luis Miguel y Ana María , con DNI nº NUM005 sin antecedentes penales, declarado solvente parcial por Auto de 25 de marzo de 1998 y en prisión provisional por esta causa por Auto de 8 de agosto de 1997, contra Jose Pablo , nacido en Villanueva de Arosa (Pontevedra) el 29 de enero de 1975, hijo de Juan Alberto y Mariana , con DNI nº NUM006 sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 10 de marzo de 1998, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 8 de agosto de 1997 hasta el 29 de julio de 1999, contra Guillermo , nacido en el Grove (Pontevedra), el 7 de abril de 1967, hijo de Pedro Francisco y Ana María , con DNI nº NUM007 , sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 10 de marzo de 1998, y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 8 de agosto de 1997 hasta el 29 de julio de 1999; contra Pedro Enrique , nacido en Rianxo (A Coruña), el 28 de febrero de 1969, hijo de Matías y Elena , con DNI nº NUM008 , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial por Auto de 25 de marzo de 1998, y en prisión provisional por esta causa desde el 8 de agosto de 1997; contra Ricardo nacido en San Sebastián (Guipuzcoa) el 9 de noviembre de 1969, hijo de Pedro Antonio y Sofía , con DNI nº NUM009 , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial por Auto de 20 de abril de 1998, y en prisión provisional por esta causa por Auto de 3 de febrero de 1998; y contra Cosme , nacido en Villanueva de Arosa (Pontevedra) el 1 de septiembre de 1971, hijo de Jose Ángel y María Rosario con DNI nº NUM010 sin antecedentes penales, declarado insolvente por Auto de 8 de junio de 1998 y en prisión provisional por esta causa por Auto de 4 de febrero de 1998, se dictó Sentencia con fecha 1º de septiembre de 1999, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Touron, haciéndose constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos declarados probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en todo lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, concurre la agravación de extrema gravedad, prevenida en el art. 370 del Nuevo Código Penal, aplicable a la conducta de Braulio , Ricardo y Cosme , siendo procedente individualizar la pena atendiendo a su relevancia en la organización, según queda expresada en el relato fáctico y en la fundamentación de las sentencias de instancia y de casación.

TERCERO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede considerar como coautoría, y no complicidad, la conducta de Guillermo , Germán , Jesús Carlos , Jon y Victor Manuel .

CUARTO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede estimar la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, del art. 20.6º del Código Penal de 1995, en Germán , Jon , Victor Manuel y Jesús Carlos , reduciendo la pena en un grado atendiendo la entidad del requisito que falta respecto de la eximente completa y las demás circunstancias del caso, imponiendo la pena en su cuantía mínima dentro de dicha reducción, con la accesoria que deriva de la consolidada interpretación jurisprudencial del art. 56 del Código Penal de 1995.

III.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, procede condenar y condenamos como autores responsables de un delito de tráfico de estupefacientes relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia y organización, y constituyendo una conducta de extrema gravedad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a Braulio , a la pena de QUINCE AÑOS de prision, a Cosme a la pena de CATORCE AÑOS de prisión, y a Ricardo , a la pena de TRECE AÑOS y SEIS MESES de prisión.

Se mantienen para cada uno de ellos las multas prevenidas en la sentencia de instancia. Como accesoria se impone la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos a Guillermo , como autor de un delito contra la salud pública, (tráfico de estupefacientes), relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), con la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia y pertenencia a organización a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, manteniendo la pena de multa impuesta por la sentencia de instancia, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos a Germán , Jesús Carlos , Jon y Victor Manuel , como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes), relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia y la eximente incompleta de miedo insuperable, como causa de inexigibilidad de otra conducta, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, manteniendo la multa impuesta en la sentencia de instancia, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de los demás condenados se dejan subsistentes los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.