STS 509/2004, 20 de Abril de 2004

Con el propósito de centrar los temas de debate, comenzaremos por examinar el escrito de acusación formulado por la representación de don Héctor que, superando ampliamente lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley Procesal Penal, ocupa 47 páginas -folios 868 a 920 de las actuaciones-.

En la página 14 -folio 881-, con referencia a la finca urbana sita en Cuenca, CALLE000 número NUM000, con entrada también por la CALLE001 números NUM001 y NUM002, se fijan los siguientes HECHOS:

En el primitivo proyecto del edificio estaba prevista una planta de cámaras sobre la planta bajo cubierta, que serían una dependencia común del inmueble, cuyo uso y disfrute correspondería a las viviendas inferiores.

Sin embargo, mientras se efectuaban las obras y antes del certificado de fin de las mismas, los querellados ordenaron construir una planta con tres viviendas, a lo que llamaron cámaras, con una superficie de 158,03 metros cuadrados, amén de varios trasteros que tampoco figuraban en el proyecto inicial, y que se atribuyeron a algunos de los propietarios compradores de las viviendas, en tanto que los querellados se reservaban para la Sociedad como propias dichas cámaras de 158,03 metros cuadrados, según la escritura de división horizontal, más 44,5 metros cuadrados de superficie incrementada posteriormente, de la que se privaba a la Comunidad de condueños en tanto eran elementos común de los mismos.

Los querellados ocultaron tal edificación bajo la denominación de cámaras, cuando en realidad encubrían tres viviendas, causando un perjuicio a la Comunidad valorado en 11.466.614 pesetas, más 3.289.985 pesetas de superficie incrementada posteriormente.

Con fecha 22 de octubre de 1992 los querellados otorgaron ante notario escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal, en la que contraviniendo todas las normas que exigen absoluta concordancia entre la escritura de división horizontal y el proyecto y la licencia, sin que se les otorgara el derecho de disposición y alteración de los elementos comunes, resalta la atribución que se hace de los 158,3 metros cuadrados, más los 44,5 metros cuadrados de superficie incrementada posteriormente, de las llamadas cámaras construidas en la última planta bajo cubierta, ocultando que en realidad eran tres viviendas, y reservándose el derecho de segregación de tales cámaras (viviendas), desvirtuando así la verdadera titularidad dominical de tal superficie.

Posteriormente los querellados han desvinculado y enajenado o arrendado las cámaras, sin autorización alguna y sin tener facultades de disposición para ello.

Habiendo obtenido un menor pago a la Comunidad por los elementos comunes, debido a las ilegales conexiones a la red de aguas y a la calefacción, contribuyendo con un coeficiente de participación inferior al que realmente les correspondería, por estar utilizando una superficie no contabilizada a efectos de la cuota de participación.

El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se alega, fundamentalmente, que los acusados, mientras se realizaban las obras, fueron vendiendo viviendas ocultando que bajo la denominación de cámaras, se encubría la construcción de tres nuevas viviendas, distraídas por los imputados a costa de un elemento común como eran las cámaras, de modo que cada copropietario de los pisos, al pagar el precio total de los mismos, recibía una cosa distinta en términos cuantitativos de la contratada, ignorando la existencia de tal detracción.

Para la razonabilidad de esta argumentación resulta esencial que efectivamente, como afirma el recurrente, las cámaras proyectadas constituyeran un elemento común del edificio, atribuible a todos los copropietarios.

En el Motivo que ahora se examina esta circunstancia se considera acreditada por los documentos siguientes:

a). Proyecto y Memoria de construcción del edificio, de julio de 1991 -folios 47 a 53-, en el que se dice que "se han proyectado Apartamentos en el bloque de c/CALLE001, en todas las plantas, y viviendas en el bloque con fachada a AVENIDA000 en todas las plantas, con cámaras en la planta bajo-cubierta ANEJAS a las viviendas o apartamentos, ateniéndonos a las ordenanzas y limitaciones que establece el Plan General".

b). Licencia de obras de 16 de noviembre de 1.991 e informe del Arquitecto Municipal de 10 de junio de 1.991, en el que se dice -folio 58- que "el uso de la cámara será única y exclusivamente para las viviendas inferiores y así ha de expresarse en la división horizontal y Registro".

Por tanto, si en la Memoria descriptiva de la reforma y ampliación el proyecto de ejecución de viviendas y apartamentos y locales en AVENIDA000NUM000 y c/ CALLE001NUM002, Cuenca, se dice que las cámaras son anejas a viviendas o apartamentos, es decir, están unidas o agregadas a éstos en estrecha relación, y en el informe técnico del Arquitecto Municipal -folio 58- se dice expresamente que las cámaras serán única y exclusivamente para las viviendas inferiores, parece claro y evidente que se están describiendo no un elemento común, sino algo privativo de quien adquiera la vivienda, local o apartamento al que la correspondiente cámara esté aneja.

Cita también el recurrente en este Motivo la escritura de 9 de agosto de 1.994, otorgada en una Notaría de Cuenca, en la que don Emilio y don Benjamín, en nombre y representación de "Promociones Cuenca, S.A.", venden a don Héctor la vivienda de la planta NUM003 del edificio sito en Cuenca, CALLE000 número NUM000, con entrada también por la CALLE001 números NUM001 y NUM002, en el precio de dieciséis millones de pesetas.

En dicha escritura, al reseñarse los elementos comunes y el régimen de la Comunidad, se dice:

d) Igualmente, la Sociedad promotora o el propietario o propietarios que resulten de los estudios letras A y B de la planta primera y de la vivienda de la planta segunda (números dos, tres y cuatro de la División Horizontal) podrán en cualquier momento desvincular y constituir como fincas independientes, las cámaras que le son anejas, asignando a las nuevas fincas que se creen, las cuotas de participación en proporción a los metros cuadrados que ocupen.

La parte adquirente prescinde de la información registral prevenida en el artículo 175 del Reglamento Notarial, por su conocimiento de la situación jurídica de los bienes objetos de la presente, en base a la información y declaraciones realizadas por la parte transmitente.

Documento que no se opone sino que, por el contrario, corrobora los Autos que decretan el sobreseimiento de las actuaciones.

Como tampoco se oponen a ellos las certificaciones de la inscripción registral de la escritura de división horizontal (folios 89 y 90) y de la cámara B (folios 125 y 126), también citados por el recurrente.

Razones por las que el Motivo Primero del recurso es desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal, se impugna la siguiente afirmación contenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca de 8 de enero de 2.003:

"Tampoco obsta a la adopción del sobreseimiento libre el hecho de que en anteriores ocasiones el mismo órgano jurisdiccional hubiera rechazado esa petición, por cuanto lo que se pretendió fue precisamente agotar la investigación a fin de reunir todos los elementos de hecho indispensables para acordar lo procedente, siendo cabalmente el resultado de la investigación practicada, la consideración de que los hechos no reúnen los caracteres de figura jurídico penal alguna".

Afirmación lógica y razonable que no se ve desvirtuada por las resoluciones que cita el recurrente; anteriores a la impugnada y que dictadas en la misma Causa, no tienen rango ni naturaleza documental a los efectos casacionales pretendidos.

Por lo que el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, por la misma vía procesal, se impugna la siguiente afirmación contenida en el Auto de la Audiencia de Cuenca de 8 de enero de 2.003: "También hemos de señalar en este primer ordinal, que a nuestro juicio las resoluciones dictadas por el órgano jurisdiccional de instancia, en absoluto merecen ser tachadas de faltas de motivación".

Argumenta el recurrente que el Auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Cuenca de 25 de julio de 2.002 en el que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones, está basado en el de 26 de junio de 2.001, que fue dejado sin efecto por la Audiencia de Cuenca el 19 de diciembre del mismo año, lo que implica falta de la adecuada fundamentación.

Sin embargo en el Auto de 26 de junio de 2.001 se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, decisión que al parecer de la Audiencia Provincial de Cuenca el Instructor no podía adoptar, y el de 25 de julio de 2.002 el sobreseimiento libre, decisión correcta a criterio de la citada Audiencia.

Por ello, y reproduciendo lo manifestado al rebatir el Motivo anterior, también el Tercero debe ser desestimado.

En el Motivo Cuarto, continuando por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba producido cuando la Audiencia Provincial de Cuenca manifiesta en su Auto de 8 de enero de 2.003 ahora impugnado, que no explica la parte ahora apelante cuál fue el engaño que le movió a realizar contrato alguno, especialmente teniendo en cuenta que ese engaño habría de ser bastante para producir error en el sentido de que la apariencia de verdad, la maquinación insidiosa, ha de desplegarse sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial".

Como documento que evidencia el error cita el recurrente el escrito de apelación interpuesto el 14 de noviembre de 2.002, obrante a los folios 1231 a 1331.

Mas como ya se ha indicado, ese escrito de parte no tiene naturaleza de documento a efectos casacionales, ni puede por sí mismo evidenciar el error de la Sala en la apreciación de la prueba.

Máxime teniendo en cuenta que con él no se intenta corroborar un dato objetivo verificable como es la fecha y hora en que una persona acudió a la Comisaría en la sentencia de 25 de octubre de 1.991 citada por el recurrente, sino una argumentación cuya valoración judicial difiere de la pretendida por la parte.

Razones por las que el Motivo Cuarto del recurso es igualmente desestimado.

En el Motivo Quinto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión por impedirse el acceso a la jurisdicción, a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba.

De su argumentación deben destacarse las dos siguientes alegaciones:

A.- La Audiencia Provincial de Cuenca afirma que el atribuirse en la escritura de división horizontal la propiedad de unas cámaras que figuraban en el proyecto como elemento común, no constituye defraudación; lo que es contrario a la doctrina de esta Sala.

B.- La vulneración de los derechos fundamentales invocados se produce al acordarse el sobreseimiento libre de las actuaciones, valorando anticipada y erróneamente las pruebas practicadas, sin que exista la necesaria inmediación y contradicción.

Sin embargo:

A'.- Como hemos manifestado al analizar el Motivo Primero del recurso, la naturaleza de elemento común de las cámaras bajo cubierta a las que se refiere el recurrente, no ha resultado acreditada.

B'.- Conforme a lo dispuesto en el número 2 del articulo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

Es decir, cuando la conducta imputada es claramente atípica al no poder subsumirse en ningún precepto sustantivo penal.

Conclusión a la que llegan razonable y razonadamente el Juzgado Instructor y la Audiencia Provincial de Cuenca tras más de tres años de investigación -la querella se presentó en el Juzgado Decano de Cuenca el 28 julio de 1999-, practicándose actuaciones que han ocupado 1348 folios (cinco Tomos).

Lo que hace que el Motivo Quinto sea desestimado.

El Motivo Sexto se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él, con cita de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1989 y de sentencias de esta Sala, se aduce aplicación indebida del artículo 637.2º de la citada Ley Procesal.

Alega el recurrente que esta modalidad de sobreseimiento de las actuaciones sólo pueden acordarse cuando el hecho enjuiciado no sea, de manera manifiesta e inequívoca, constitutivo de delito, es decir, cuando se trate de una conducta atípica; lo que no ocurre en este caso en el que diversas resoluciones del Juzgado Instructor y de la Audiencia Provincial se ha pronunciado en sentido desfavorable al mismo, llegándose a acordar la continuación por las normas del Procedimiento Abreviado -Auto de 26 de abril de 2.001-.

Ante todo es de señalar que el precepto en que se funda este Motivo -artículo 849.2- contempla el supuesto de infracción de un precepto penal sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter; lo que no ocurre en el presente caso.

Y también que en la Circular 1/89 de la Fiscalía General del Estado, en la que se analiza el Procedimiento Abreviado introducido por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, se dice que en el mismo "la fase intermedia se tramitará enteramente ante el Juzgado de instrucción, desde el pase de las diligencias previas al Fiscal y acusaciones para que soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento (art.790.1), hasta la presentación del escrito de defensa (art. 791.5), lo que responde a la lógica del sistema y a los principios de concentración y celeridad que lo inspiran"; lo que es conforme con la actuación seguida en este Procedimiento.

Debiendo hacerse constar, insistiendo en lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, que si tras tres años de continuas alegaciones, aportación de documentos y declaraciones testificales, el Juez Instructor y la Audiencia llegan a la conclusión de que la conducta imputada no es constitutiva de delito, la decisión correcta es la por ellos adoptada.

Sin que resoluciones anteriores, fundamentalmente debidas a no permitir la Audiencia Provincial de Cuenca el sobreseimiento provisional, seguidas de nuevas diligencias y de extensas argumentaciones, impidan esta última decisión judicial, ahora cuestionada.

Lo que implica la desestimación del Motivo Sexto del recurso.

En el Motivo Séptimo por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se cause indefensión, y del derecho a la seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la Constitución.

Ello "por decretarse el sobreseimiento libre, cuando anteriormente existían resoluciones firmes que declaraban que no procedía dicho sobreseimiento libre".

Remitiéndose el recurrente a lo argumentado en el Motivo anterior, igualmente nos remitimos a lo ya razonado en el Fundamento Jurídico correspondiente para acordar su desestimación.

Sin más que añadir, ante la alegación de falta de motivación del cambio de criterio producido, que la Audiencia Provincial de Cuenca, en el apartado II de la fundamentación jurídica del Auto de 8 de enero de 2.003, dice que "tampoco obsta a la adopción de sobreseimiento libre el hecho de que en ocasiones anteriores, el mismo órgano jurisdiccional hubiera rechazado esa petición, por cuanto lo que se pretendió fue precisamente agotar la investigación a fin de reunir todos los elementos de hecho indispensables para acordar lo procedente, siendo, cabalmente, el resultado de la investigación practicada, la consideración de que los hechos no reúnen los caracteres de figura jurídico penal alguna".

1.- En el Motivo Decimosegundo, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de los artículos 302.4 y 69 bis del antiguo Código Penal, y de los artículos 390.1.4 y 74.1 y 2 del vigente.

El recurrente recuerda que en el Escrito de acusación se describieron los siguientes delitos de falsedad en documento público:

1. - Delito continuado cuando los querellados Srs.Benjamín y Emilio, hicieron faltar a la verdad e indujeron a error al Notario al otorgar la escritura de división horizontal y declaración de obra nueva el día 22 de octubre de 1.992, en las posteriores escrituras públicas de compraventa y desvinculación cuya última escritura pública fue el 9 de agosto de 1.994, por atribuirse la propiedad de las llamadas cámaras construidas en la planta bajo cubierta, cuando en el proyecto son elementos comunes, y por hacer constar cámaras cuando en realidad se han transformado en viviendas.

2. - Delito continuado cuando el querellado Sr.Cornelio, hizo faltar a la verdad e indujo a error al Notario al otorgar la escritura pública de la enajenación de la Cámara B, y de adquisición de la cámara A, el día 25 de agosto de 1.993, por atribuirse la propiedad de la llamada cámara A construida en la planta bajo cubierta, cuando en el proyecto eran elementos comunes, y por hacer constar cámaras cuando en realidad se han transformado en viviendas.

3. - Otro delito de falsedad cuando el querellado Sr.Benjamín hizo faltar a la verdad e indujo a error al Notario en la escritura de obra nueva terminada, de fecha 12 de mayo de 1.993, y que en el certificado final de obra de fecha 26 de abril de 1993, que se unió a dicha escritura, certificó que las obras se han ajustado al proyecto de la obra y la licencia cuando en realidad no era así ya que las cámaras se habían transformado en viviendas y se habían atribuido su propiedad.

2. - Como decíamos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, para que la tesis del recurrente pudiera prosperar sería necesario que efectivamente las cámaras proyectadas bajo cubierta constituyesen un elemento común del edificio, perteneciente a todos los copropietarios.

   Sin embargo, en el Auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Cuenca de 17 de junio de 2.000, en el que por primera vez se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, ya se dice que las cámaras -luego viviendas- que figuran en la escritura de adjudicación, declaración de obra nueva y división horizontal, no presentan el carácter de elementos comunes, sino que desde el principio aparecen como anejos específicos a viviendas u oficinas.

   Declaración que como se recoge en el citado Fundamento Jurídico de esta Sentencia, no queda desvirtuado por el Proyecto y Memoria de construcción del edificio de julio de 1.991, ya que lo que en tal documento se dice es que "se han proyectado Apartamentos en el bloque de la c/CALLE001, en todas las plantas, con cámaras en planta cubierta anejas a las viviendas o apartamentos, ateniéndose a las ordenanzas y limitaciones que establece el Plan General".

   Y en la Licencia de obras de 16 de noviembre de 1.991 y en el informe del Arquitecto Municipal de 10 de junio del mismo año, lo que se dice es que "el uso de la cámara será única y exclusivamente para las viviendas inferiores, y así ha de expresarse en la división horizontal y Registro".

   Documentos invocados por el recurrente en el Motivo Primero de su recurso que, como se ha razonado al desestimarlo, no evidencian que las cámaras fueran elementos comunes del edificio.

   A lo que aún podemos añadir que en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 21 de diciembre de 2000, cuyo testimonio obra a los folios 568 y siguientes, al aludirse a las infracciones urbanísticas cometidas en este caso, dice que la misma consiste en construir por encima de la altura permitida auténticas viviendas independientes, escrituradas como tales, "no así trasteros vinculados a las viviendas del edificio"; lo que supone no referirse a elementos comunes.

3. - Por otra parte, para la tipificación de estas conductas, se citan en el Escrito de acusación el artículo 302.4º del Código Penal de 1.873 que, puesto en relación con el artículo 303, sancionaba al particular que, en relación a un documento público, oficial o de comercio, faltare a la verdad en la narración de los hechos, en el artículo 392 sólo sanciona a los particulares cuando cometieren respecto a los indicados documentos alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, excluyendo por lo tanto de sanción su conducta cuando sea incardinable en el apartado 4.

   Norma aplicable a los acusados, cuyo carácter de autoridad o funcionario público ni siquiera se pretende, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, recogido en el artículo 2 del Código Penal de 1.995.

   Sin que vistas las conductas de los acusados, se puede afirmar en modo alguno que hayan logrado como autores mediatos, que un Notario expida una certificación o auto sin una escritura acreditando hechos o datos totalmente mendaces.

   Razones por las que el Motivo Decimosegundo del recurso, estudiado con anterioridad a los motivos octavo a undécimo por razones sistemáticas, es desestimado.

1.- Los Motivos Octavo y Noveno se formulan por infracción de ley, en base al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 528, 529.1ª, 7ª y 8ª y 69 bis del anterior Código Penal, y de los artículos 248, 250.1.1º, 6º y 7º.1 y 2 del vigente.

En el Motivo Octavo se alega que se ha ocultado en el proyecto y memoria de la construcción sobre los que compra cada futuro condueño, la posterior detracción de elementos comunes - cámaras-, y su transformación en viviendas.

Y en el Motivo Noveno se aduce que la conducta de los acusados ha consistido en detraer elementos comunes, con la consiguiente disminución de los coeficientes de participación de los copropietarios afectados, en favor de aquéllos a los que se ha atribuido la superficie proyectada como común.

2. - Respecto a los delitos de estafa, núcleo central de esta Causa ya decía el Juez Instructor en su Auto de 26 de junio de 2.001 -folios 691 a 693-, en el que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no estar debidamente justificada la perpetración de los delitos que se imputaban, que es evidente que las cámaras que figuran en la escritura de división horizontal y obra nueva, no presentan con la debida claridad el carácter de elementos comunes, ya que desde un principio aparecen como anejas a oficinas o viviendas del mismo edificio, entre las que no se incluía la posteriormente adquirida por el querellante.

   Añadiendo que cuando éste compró su vivienda, fue advertido en la correspondiente escritura pública de la existencia de tales cámaras y de su afección a concretos pisos o locales, así como de la posibilidad de desvinculación de las cámaras por decisión de los propietarios de las mismas.

   En la escritura pública de 9 de agosto de 1.994 en la que el querellante don Héctor adquiere por el precio de dieciséis millones de pesetas la vivienda sita en la planta NUM003 de la finca urbana sita en Cuenca, CALLE000NUM000, con entrada también por la CALLE001 números NUM001 y NUM002, se recoge bajo la rúbrica "Elementos comunes y Régimen de la Comunidad" lo siguiente:

   "Los elementos comunes son los determinados en el artículo 396 del Código Civil y Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1.960 y a estas disposiciones se somete la comunidad, sin perjuicio de los Estatutos que en su día puedan convenir los integrantes de la misma.

   No obstante y como pacto estatutario de obligado cumplimiento se establecen desde hoy las siguientes:

   a).- Queda asignado a cada finca el número bajo el que se describen o relacionan.

   b).- Se fija la cuota de participación en los elementos comunes del edificio, para todas las previsiones legales, en la cantidad reseñada a continuación de la descripción de las mismas.

   c).- La Sociedad promotora o el propietario o propietarios que resulten de los locales comerciales números 1 y 18 de esta División Horizontal, quedan facultados, sin necesidad de la aprobación de la Comunidad de Propietarios, para proceder por su cuenta exclusiva a su división en varias fincas independientes y a realizar agregaciones, distribuyendo, entre las fincas resultantes, las cuotas de participación en proporción a los metros cuadrados que ocupen.

   d).- Igualmente, la Sociedad promotora o el propietario o propietarios que resulten de los estudios letras A y B de la planta primera y de la vivienda de la planta segunda (números dos, tres y cuatro de la División Horizontal), podrán en cualquier momento, desvincular y constituir como fincas independientes, las cámaras que les son anejos, asignando a las nuevas fincas que se creen, las cuotas de participación en proporción a los metros cuadrados que ocupen.".

3. -En el artículo 528 del Código Penal de 1973 se decía que cometía estafa "el que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de lo que entregare en virtud de un título obligatorio".

   Redacción sustituída en la LO 8/83 por otra similar a la contenida en el artículo 248 del Código vigente, "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

   Y este caso basta leer la escritura de compra del piso antes reseñada, para comprobar que el Sr.Héctor no fue inducido a otorgarla en virtud de engaño alguno, sino que la firmó con plena conciencia de lo que efectivamente adquiría.

   Pero es que tampoco ha resultado defraudado "en la cantidad de lo que debía recibir", puesto que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, su piso -planta NUM003- no tenía derecho alguno sobre las cámaras que, en todo caso, no eran elementos comunes sino anejos a concretas viviendas u oficinas.

4. - Entre las sentencias citadas por el recurrente en apoyo de su tesis acusatoria, destaca la de 2 de octubre de 1.987, por la aparente similitud de los supuestos fácticos.

   En ella se afirma que "la llamada propiedad horizontal sobre un inmueble de viviendas no sólo alcanza al piso correspondiente a cada partícipe, sino también a los elementos comunes del edificio en la parte proporcional a su participación, de suerte que si desvirtuando uno de tales elementos (en este caso la cubierta o azotea del inmueble), se detrae una parte importante del mismo para convertirlo por la sola autoridad del vendedor en cosa individual y propia, no hay duda de que tal transformación cuantitativa y en cierto modo cualitativa, integra un perjuicio para el conjunto de propietarios integrados en la Junta Común, que si se lleva a cabo mediante el artificio abusivo ya examinado, constituye un delito de estafa".

   Sin embargo, en el caso que ahora analizamos, es la naturaleza de elementos comunes del edificio de las cámaras bajo cubierta a las que se refiere el recurrente, la que no aparece acreditada; por lo que el supuesto fáctico de esta causa y el que sirvió de base a la sentencia de 2 de octubre de 1987, son esencialmente diferentes.

   Razones por las que los Motivos Octavo y Noveno del recurso, en cuanto denuncian haber recibido menos superficie edificada y, en consecuencia, un menor coeficiente de participación en la misma, a través de una maniobra engañosa de los querellados, deben ser desestimados.

En el Motivo Décimo, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación de los artículos 531 y 69 bis y 251.1 y 74 de los Códigos Penales anterior y vigente.

El recurrente, tras afirmar que "las cámaras son un elemento común estructural esencial", imputa a los querellados su transformación en viviendas sin el consentimiento de la Comunidad, y su posterior venta o arriendo a terceros sin dicho consentimiento.

El artículo 531, párrafo primero, del anterior Código Penal -redacción por LO 8/83-, sancionaba como autor de un delito de estafa a quien fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare.

En el actual artículo 251.1º se castiga a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero.

Por tanto es requisito esencial de este tipo delictivo el que el sujeto activo se atribuya un poder de disposición que no tiene.

Circunstancia que el recurrente entiende concurre en los querellados, pero que a tenor de lo reiteradamente argumentado en esta sentencia, e incluso de la reseñada escritura de venta del piso otorgada el 9 de agosto de 1.994, "Elementos comunes y Régimen de la Comunidad", no se puede afirmar existiera en los mismos.

Por lo que el Motivo Décimo es igualmente desestimado.

1.- En el Motivo Undécimo, con cita del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación de los artículos 538 y 69 bis y 255 y 74 de los Códigos Penales anterior y vigente; así como que el Tribunal de instancia ha omitido pronunciarse sobre este delito, independiente de los anteriores.

Afirma el recurrente que existe un delito de defraudación de fluido eléctrico y análogos a la Comunidad respecto de los gastos comunes (agua, calefacción, electricidad, ...); producido como consecuencia de que las cámaras primitivas han sido transformadas ilegalmente en viviendas, sin autorización de la Comunidad de Propietarios, instalándose en tales viviendas conexiones ilegales a la red de aguas y a la calefacción; contribuyendo a los gastos con un coeficiente de participación inferior al que realmente se está disfrutando, debido al incremento de superficie no contabilizado.

2. - En el articulo 255 del Código Penal invocado por el recurrente en sus escritos de acusación y de interposición del recurso de casación, se sanciona al que cometiera defraudación por valor superior a cincuenta mil pesetas, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º.Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º.Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3º. Empleando cualquier otros medios clandestinos.

Ninguna de estas conductas se imputan a los acusados, ya que el recurrente insiste en su tesis sobre la legal transformación de elementos comunes en privativos.

Tesis rebatida por la Audiencia Provincial de Cuenca en el Auto de 8 de enero de 2003 que ahora se impugna, diciendo que si bien es cierto que el Auto dictado por el Juez Instructor el 25 de julio de 2002 no trata de manera individualizada cada una de las figuras delictivas invocadas por la parte acusadora, es de observar que los razonamientos empleados se refieran a la ausencia de un elemento esencial sobre el cual se vertebra el delito de estafa, cual es el engaño. Y que de los ocho delitos imputados a los acusados, cinco se refieren a la existencia continuada de defraudaciones; por lo que la ausencia de engaño penalmente relevante que se aprecia y razona, excluye la comisión de todas estas figuras delictivas (párrafo dos del Fundamento de Derecho II).

Siendo de notar que en la ya citada escritura de compraventa de 9 de agosto de 1994, en la que consta la adquisición de una vivienda por el Sr.Héctor, se dice -apartado d) del epígrafe Elementos comunes y Régimen de la Comunidad- que a las nuevas fincas que se creen se les asignarán las cuotas de participación en proporción a los metros cuadrados que ocupen (folios 227 y 228).

Por tanto no existiendo defraudación de fluido eléctrico y análogos, cuestión tratada en el Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca impugnado, también el Motivo Undécimo del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Decimotercero -artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial- se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -artículo 24.1 Constitución Española- desde una doble perspectiva:

1. Por impedir el acceso a la jurisdicción.

2. Por no pronunciarse sobre la totalidad de los delitos imputados.

Sin embargo:

A'. El derecho a obtener la tutela judicial efectiva es un derecho complejo, alguna de cuyas manifestaciones son las siguientes: a) Derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de sus intereses legítimos. b) El de tener la oportunidad de alegar y probar sus pretensiones en un proceso legal. c) El de obtener una respuesta razonada y fundada en derecho. d) El de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estimen desfavorables.

En este caso, don Héctor ha accedido a los Jueces y Tribunales competentes en defensa de sus intereses; alegando lo que ha estimado procedentes y proponiendo los medios de prueba que ha considerado pertinentes; ha obtenido una respuesta primero del Juzgado Instructor y luego de la Audiencia Provincial suficientemente motivada y explícita; y finalmente ha accedido a la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante la interposición del recurso de casación.

Por lo tanto sí ha obtenido una tutela judicial, aunque la resolución definitivamente adoptada no sea concorde con sus deseos, ya que ello no está incluido en el derecho fundamental invocado. Siendo el sobreseimiento libre de las actuaciones una forma legal de concluir un proceso penal - artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.

B'. El Sr.Héctor ha imputado a los querellados la comisión de tres delitos, dos de ellos continuados, de falsedad en documentos públicos; un delito de estafa de los artículos 528 y 529.1ª, 7ª y 8ª y 250.1.1º, 6º y 7º de los Códigos Penales anterior y vigente; tres delitos continuados de estafa de los artículos 531 y 251.1 de los indicados Códigos; y un delito continuado de defraudación de fluido eléctrico y análogos.

Todo ello en base a una idea fundamental: Unas cámaras proyectadas como elementos comunes pertenecientes a todos los condueños de los pisos, apartamentos y locales del edificio, se han convertido posteriormente en viviendas particulares, sustrayéndolas ilegalmente de ese destino común.

Tesis rechazada tanto por el Juzgado Instructor como por la Audiencia Provincial, en base al contenido de la escritura pública en la que el Sr.Héctor accede a la propiedad de uno de los pisos, pero también por no resultar acreditado que en algún momento las cámaras proyectadas constituyeran elementos comunes.

Tesis esencial que hace reiterativa la postura que declara inexistentes los ocho delitos imputados, a lo que por otra parte, como se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior, se presta por el Juzgador una atención individual suficiente.

Razones que conducen a la desestimación del Motivo Decimotercero del recurso.

En el Motivo Decimocuarto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se aduce infracción del artículo 848 de esta Ley, por ausencia de declaración de hechos que se consideran debidamente probados.

Dice el recurrente, con cita de la sentencia de 17 de mayo de 1.990, que las características del sobreseimiento libre y la posibilidad de someter la consiguiente resolución a la censura casacional, exigen que la misma se adopte tras una previa y profunda reflexión, dotándosele de una declaración de hechos probados que facilite esa función revisora.

Ciertamente el contenido de la narración fáctica en una sentencia absolutoria, con semejanza al Auto de sobreseimiento libre, plantea dificultades.

En este caso el Juzgado de Instrucción número 1 de Cuenca, a través de sus Autos de 17 de junio de 2000, de 26 de junio de 2001 y de 25 de julio de 2002, en los que acuerda el sobreseimiento provisional o libre de las actuaciones, va fijando los hechos enjuiciados; y a dichos Autos se remite la Audiencia Provincial de Cuenca en la resolución que ahora se impugna.

Debiendo tenerse en cuenta que, como dice el Fiscal en su Informe, una interpretación lógica del hoy artículo 783.1 de la Ley Procesal -solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de instrucción acordará, salvo que concurra el supuesto del número 2 del artículo 637 de esta Ley, es decir, que los hechos descritos no sean constitutivos de delito- obliga a entender que el pronunciamiento recae sobre todos los hechos objeto de acusación.

Hechos que ante las características del Escrito de acusación, hemos procurado fijar en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia.

Lo que obliga a desestimar el Motivo Decimocuarto del recurso.

En el Motivo Decimoquinto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución, por impedirse el acceso a la jurisdicción y concretamente al juicio oral, donde la acusación hubiere podido utilizar todos los medios pertinentes para la demostración de la realidad de los delitos imputados; así como por la ausencia de declaración de hechos debidamente probados.

En realidad, como dice el Fiscal, se trata de una reiteración constitucional de temas ya tratados.

Así, en el Motivo Decimocuarto del Recurso, se estudiaba la cuestión relativa a los hechos enjuiciados.

Y en el análisis de los Motivos Quinto, Sexto y Decimotercero, se argumentaba por qué al recurrente no se le había violado el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque la resolución judicialmente acordada, dictada tras más de tres años de continuas alegaciones por su parte, y de la suficiente aportación de pruebas testificales y documentales, le haya sido desfavorable.

Por lo que remitiéndonos a lo argumentado en los Fundamentos de Derecho correspondientes a tales Motivos, el Decimoquinto es igualmente desestimado.

En el Motivo Decimosexto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 9.3 y 24.1 de la Constitución, se solicita que se le reconozcan al recurrente los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la jurisdicción, retrotrayéndose las actuaciones judiciales al momento procesal inmediatamente anterior a los Autos del Juzgado de Instrucción y de la Audiencia Provincial, cuya anulación se interesa.

Estamos ante una petición basada en las argumentaciones recogidas en los anteriores Motivos, para cuya desestimación nos remitimos a lo razonado en todos y cada uno de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia.

III.