STS 885, 20 de Octubre de 1992

Para la adecuada comprensión y subsiguiente resolución de

la cuestión litigiosa a que se refiere este recurso, y sin perjuicio de

otras ampliaciones que más adelante sea necesario hacer, se estima

imprescindible dejar consignados, desde ahora, los siguientes presupuestos

fácticos: 1º El día 31 de Diciembre de 1947, ante el Notario de Verín D.

Gustavo Fernández Arias (bajo los números 498 y 499 de su protocolo,

respectivamente) los cónyuges D. Luis Antonioy Dª Palomaotorgaron sendos testamentos abiertos, de los que, para el objeto

litigioso que aquí nos va a ocupar, deben transcribirse las siguientes

cláusulas (cuyos números y contenido son idénticos en ambos testamentos,

salvo las lógicas referencias que cada testador hace a su cónyuge):

"....SEGUNDA: Lega a su esposa Dª Paloma(a su esposo D. Luis Antonio, se dice

en el otro testamento) el usufructo vitalicio de todo su caudal,

relevándole de las obligaciones de hacer inventario y de constituir

fianza.- TERCERA: Lega a sus tres hijos Ángel, Plácidoy Daniella mitad

indivisa de los bienes siguientes: La casa en que está instalado el Hotel,

sita en la calle DIRECCION001, y los establecimientos industriales

destinados a café, hotel y mueblería, conocidos, respectivamente, con los

nombres comerciales de Bar DIRECCION000, Hotel DIRECCION000y Muebles DIRECCION000,

incluyendo también la mitad indivisa de todos los enseres, mobiliario y

mercaderías que existan en dichos establecimientos con destino a la

explotación de los mismos. Es voluntad del testador (de la testadora, se

dice en el otro testamento) que cada uno de los legatarios tenga igual

participación en la casa del hotel y en cada una de aquellas industrias, a

cuyo efecto, la mitad indivisa de la casa y de cada uno de los

establecimientos industriales habrá de adjudicarse a los tres proindiviso y

por terceras partes. Se exceptúa el caso de que los tres legatarios, de

común acuerdo, convengan otra forma de adjudicación. Este legado se

entenderá hecho únicamente en cuanto a la nuda propiedad de los bienes

legados, si su esposa Dª Paloma(si su esposo D. Luis Antonio, se dice en el

otro testamento) sobreviviese al testador (a la testadora, en el

otro).......

Instituye únicos y universales herederos, por iguales

partes, en el remanente de todos sus bienes a sus siete hijos Ángel,

Plácido, Daniel, Gaspar, Luis Carlos, Benedictoy Sebastián, en nuda

propiedad, si le sobrevive su esposa (su esposo, se dice en el otro) y en

caso de premoriencia de ésta (de éste en el otro), en pleno dominio.-

Sustituye a los legatarios Ángel, Plácidoy Daniely a todos los

herederos por sus respectivos descendientes legítimos.- NOVENA: Nombra

contadores-partidores, con carácter solidario, a D. Gregorio,

Abogado y vecino de Feces de Abajo, y a D. Víctor,

Perito Agrícola, vecino de esta villa, facultándoles para que puedan

realizar todas las operaciones particionales de su herencia, incluso para

la entrega de los legados que deja dispuestos. Les prorroga el plazo legal

por dos años más, prórroga que se entenderá ampliada, en caso de

supervivencia de su esposa (de su esposo, se dice en el otro testamento)

hasta que transcurran dos años contados a partir del fallecimiento de

aquélla (de aquél, en el otro)". 2º El día 23 de Abril de 1960 murió D.

Luis Antoniobajo el testamento abierto anteriormente dicho (de

fecha 31 de Diciembre de 1947), sin que, a raíz de su fallecimiento, se

liquidara su sociedad de gananciales, ni se practicara operación

particional alguna de su herencia.-3º El día 4 de Septiembre de 1972 murió

Dª Palomabajo el testamento abierto anteriormente

dicho.-4º El día 31 de Diciembre de 1972 los siete hermanos D. Luis Carlos, D.

Plácido, D. Daniel, D. Gaspar, D. Luis Carlos, D. Benedictoy D. Sebastián(aunque siendo nominados cinco de ellos con los apelativos o

seudónimos con que, en el ámbito familiar y amical, son conocidos y que

luego expresaremos) suscribieron un documento privado, cuyo contenido, dada

su relevante trascendencia, consideramos necesario transcribir

literalmente, pero que, por no hacer desmesurada la extensión de este

Fundamento jurídico, su imprescindible transcripción se hará más adelante,

bastando, por ahora, con constatar aquí su existencia (por ser éste el

lugar que le corresponde en el "iter" cronológico del acontecer de los

hechos) y con dejar anunciada ya la que consideramos angular relevancia del

mismo.- 5º En 9 de Abril de 1975 y 23 de Octubre de 1981 fallecieron,

respectivamente, los hermanos D. Gaspary D. Sebastián.- 6º

Con fecha 3 de Marzo de 1985 y ante el Juzgado de Distrito de Verín, D.

Benedictodemandó de conciliación a sus hermanos D. Ángel, D.

Plácido, D. Daniely D. Luis Carlospara que RECONOZCAN: "Que por fallecimiento

de nuestros padres, somos dueños, en unión de los herederos de Gaspary de

Sebastián, y en la proporción de séptimas partes iguales, de los

siguientes bienes: a) Edificio sito en la Avda. DIRECCION001, núm. NUM000,

con todas sus pertenencias, y en el que está instalada la industria de

Hotel-Restaurante-Bar DIRECCION000, y que linda.... b) Finca sita en la Avda. DIRECCION002, al número NUM001que linda...... c) Finca adquirida por compra, ya

fallecido nuestro padre, aún cuando figure a nombre de Ángel, sita en la

Avda. DIRECCION002que linda.... d) Que desde el 1 de Enero de 1973,

Ángel, Plácidoy Danielpercibieron para atender a sus necesidades y que

se contabilizaron al final de cada año, la cantidad, cada uno, de

quinientas mil pesetas, anuales, como Directores y Administradores de los

negocios Hotel-Restaurante-Bar DIRECCION000, cantidad que a Ángelse elevó, en

el año 1980, a seiscientas mil pesetas, y desde Enero de 1983 a ochocientas

cuarenta mil pesetas anuales y en Navidades de 1983 recibió a cuenta

quinientas mil pesetas. e) Que Ángel, por su propia y personal decisión,

cesó en la gestión de los negocios Hotel-Restaurante-Bar DIRECCION000, en el mes

de Agosto de 1984, concretamente el día 20 en que cubrió la última hoja de

contabilidad. Reconocido todo lo que antecede SE AVENGAN:

A que,

dada la indivisibilidad de los inmuebles, se adjudiquen a alguno, o algunos

de los hermanos, con la obligación en este o éstos, de abonar a los demás,

a cada uno de los que no se les adjudique, la séptima parte de su valor;

valor que se determinará por el valor en venta de los inmuebles, único

valor real, ya que las cosas, desprovistas del valor afectivo, valen lo que

por ellas den.- SEGUNDO. Si no hubiere acuerdo en la adjudicación, o a

nadie interesase, se proceda a la venta en pública subasta, con admisión de

licitadores extraños, de los citados inmuebles, y el precio así obtenido se

reparta en siete partes iguales, una para cada parte.- TERCERO. Que en la

rendición de cuentas que oportunamente se formalice, Ángel, Plácidoy

Danieldeberán tomar de menos, tanto como hubieren recibido de más". El

día 20 de Marzo de 1985, en el Juzgado de distrito de Verín se celebró el

correspondiente acto de conciliación, al que no asistió D. Ángel,

haciéndolo sólo D. Plácido, D. Daniely D. Luis Carlos, los cuales

manifestaron: "Que están completamente de acuerdo en las pretensiones de la

papeleta de demanda". 7º Mediante sendas actas notariales de fechas 20 y 21

de Marzo de 1986, D. Ángelrequirió, respectivamente, a los

Contadores-partidores D. Gregorioy D. Víctor

para que manifestaran lo que tuvieran a bien sobre la aceptación de dicho

cargo, sin que los requeridos lo aceptaran.

En Junio de 1986, D. Ángelpromovió

contra sus hermanos D. Plácido, D. Daniel, D. Benedictoy D. Luis Carlos(luego

fallecido éste y ampliada la demanda a sus herederos) y contra los

herederos (viudas e hijos) de sus también fallecidos hermanos D. Gaspary

D. Sebastián, el proceso de que este recurso dimana en el que alegando,

en esencia, que el legado hecho por sus padres en la cláusula tercera

(anteriormente transcrita) de sus respectivos testamentos le pertenece a él

en su totalidad, a virtud del derecho de acrecer por la renuncia, dice, que

sus hermanos D. Plácidoy D. Danielhabían hecho en el acto de conciliación

(también transcrito anteriormente) a sus respectivas participaciones en

dicho legado, postuló que se dicte sentencia declarando su derecho "a que

se le haga entrega del legado específico dispuesto"; por su parte, los

demandados personados (que lo fueron todos menos los herederos del

fallecido D. Luis Carlos), además de aducir la excepción de inadecuación del

procedimiento (por entender que el adecuado era el de mayor cuantía y no el

promovido de menor cuantía), se opusieron a la pretensión de fondo,

aduciendo la renuncia al legado por parte del demandante D. Ángela

virtud del documento privado de 31 de Diciembre de 1972 (ya citado

anteriormente y que luego transcribiremos); la nulidad del legado por serlo

de cosa ajena ignorándolo los testadores; ineficacia del legado por

transformación de la cosa legada por los testadores e inoficiosidad del

legado. El Juez de Primera Instancia, estimando la excepción de

inadecuación del procedimiento, dictó una sentencia absolutoria en la

instancia y se abstuvo de entrar a conocer del fondo de la cuestión

litigiosa. En el correspondiente recurso de apelación,interpuesto por el

demandante, recayó sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia

Provincial de La Coruña por la que, revocando la de primer grado y

entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, desestimó la demanda

y absolvió libremente de la misma a los demandados. Contra la referida

sentencia de la Audiencia, el demandante D. Ángelha

interpuesto el presente recurso de casación a través de cuatro motivos, el

primero de los cuales fue inadmitido por esta Sala, en su momento.

La sentencia aquí recurrida basa, esencialmente, su

pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que, de conformidad con la

doctrina que cita de esta Sala (Sentencias de 24-11-1900; 11-12-1913; 6-

11-1934; 3-6-1947 y 25-5-1971) y de la Dirección General de los Registros y

del Notariado (Resoluciones de 27-2-1982 y 20-9-1988), "no es posible la

entrega de los legados sin que proceda la liquidación y partición de la

herencia con expresión de las operaciones particionales de las que resulte

cuál es el haber y lote de bienes correspondientes a la herencia forzosa,

porque solamente de este modo puede saberse si dichos legados se encuentran

dentro de la cuota de que puede disponer el testador, y no se perjudica,

por tanto, la legítima de los herederos forzosos, a no ser que los

expresados herederos concurran a la entrega o manifiesten su conformidad

con que ésta se efectúe sin cumplir dicha formalidad, supuesto que aquí no

se da", con base en lo cual concluye lo siguiente: "la pretensión de

demanda no puede prosperar, sobre todo teniendo en cuenta que en la misma

se afirma que sólo existe otra finca en la herencia, cuyo valor se

desconoce en relación con el legado que se reclama, y porque en el

fundamento de derecho VI de la expresada demanda se reconoce que es

necesario hacer previo inventario y avalúo de los bienes de los causantes

y, pese a ello, tales operaciones ni se han solicitado ni, por tanto,

practicado. Las referidas afirmaciones -y doctrina expuesta- son por sí

solas suficientes para rechazar la entrega del legado que se pretende, sin

necesidad de examinar otras cuestiones como la relativa al derecho de

acrecer -de todo el legado- en favor del actor" (Fundamento de Derecho

cuarto de la sentencia recurrida). A continuación de la transcrita

argumentación, que parece contener la verdadera "ratio decidendi" del

fallo, el Fundamento jurídico quinto de la citada sentencia dice: "A

idéntica conclusión se habría de llegar desde el punto de vista de la tesis

que se sustenta por los demandados, respecto a la extinción de la

comunidad hereditaria y su transformación en una comunidad ordinaria, de

naturaleza convencional, en virtud de lo pactado por todos los herederos -

hijos de los causantes- en el documento privado de 31/12/1.972. Un somero

análisis de dicho documento evidencia que el mismo no sólo comprende la

herencia de ambos causantes, sino los bienes que han sido objeto de legado

-inmueble y establecimientos industriales-, por lo que tal circunstancia

comporta un hecho obstativo a su entrega, dado que dicho legado había

perdido su sustantividad -como tal legado- al quedar refundido por voluntad

de todos los legatarios en los bienes que integran la comunidad proindiviso

(Artículos 392 y siguientes del Código Civil). En consecuencia, en tanto,

no se dilucide la validez, eficacia y alcance de dicho documento es claro

que no puede accederse a la entrega que ahora se pretende, y ello sin

necesidad de examinar si se ha producido -también- una posible ineficacia

del repetido legado por transformación de la cosa legada, en virtud de lo

dispuesto en el Art. 869-1º del Código Civil". Esta Sala de casación se

encuentra ante el ineludible, aunque poco grato, deber de poner de

manifiesto la perplejidad que produce la expresada motivación jurídica de

la sentencia recurrida, y ello por las consideraciones siguientes: a) En su

Fundamento jurídico cuarto (contenedor, como antes se ha dicho y según se

desprende de su redacción, de la verdadera "ratio decidendi" de su fallo)

parece que está admitiendo la subsistencia actual del legado litigioso

(aunque sin entrar a examinar el derecho de acrecer invocado por el actor)

y sólo supedita la efectividad del mismo a que previamente a su entrega se

practiquen las pertinentes operaciones particionales de la herencia para

que quede salvaguardada la intangibilidad de las legítimas, mientras que,

por el contrario, en la primera parte del Fundamento jurídico quinto parece

que sostiene que, como consecuencia de lo pactado entre los siete hermanos

en el documento privado de fecha 31 de Diciembre de 1972, el referido

legado ha dejado de existir (al afirmar que el mismo "había perdido su

sustantividad -como tal legado- al quedar refundido por voluntad de todos

los legatarios en los bienes que integran la comunidad proindiviso"),

cuando si ello es así, ésta tendría que haber sido la verdadera y única

razón determinante de la desestimación de la demanda y no la argumentación

principal contenida en el Fundamento cuarto, pues ésta presupone la

subsistencia o pervivencia del legado. b) Por un lado, en la primera parte

del Fundamento jurídico quinto, parece que está interpretando (aunque con

"un somero análisis") el referido documento privado y obteniendo del mismo

la conclusión ya dicha, mientras que en la segunda parte de ese mismo

Fundamento jurídico parece estar relegando para otro proceso posterior la

dilucidación de "la validez, eficacia y alcance de dicho documento". c)

Resultan difícilmente captables las razones que el Tribunal de apelación

haya podido tener para hacer esa última afirmación ("en tanto no se

dilucide la validez, eficacia y alcance de dicho documento"), cuando tenía

el deber inexcusable de hacerlo dentro de este proceso, al ser el expresado

documento el pilar básico en que los demandados han apoyado su oposición a

la pretensión del actor. No obstante todo ello, la dirección letrada del

recurrente, con una muy encomiable sensibilidad jurídica, atendiendo

solamente a la primera parte del Fundamento jurídico quinto de la sentencia

recurrida (que ya hemos transcrito literalmente en su totalidad) y teniendo

por no hecha la sorprendente afirmación contenida en la segunda parte del

mismo, ha captado que la verdadera piedra angular de la cuestión litigiosa

la constituye el repetido documento privado de 31 de Diciembre de 1972, al

articular su motivo segundo (que es el primero de los admitidos), el cual

permite que esta Sala, dentro de los estrictos cauces casacionales, pueda

examinar y valorar dicho documento, que a continuación será transcrito.

Aparece probado en el proceso, y nadie lo cuestiona, que

salvo Ángely Gaspar, los cinco restantes hermanos Luis CarlosDanielPlácidoBenedictoSebastiánson (o

eran) conocidos en su ambiente familiar y social por los siguientes

seudónimos: Plácidopor "Rata"; Danielpor "Bola"; Luis Carlospor "Chapas";

Benedictopor "Nota" y Sebastiánpor "Gamba". Hecha la necesaria aclaración

anterior, se estima imprescindible (como antes ya se ha anunciado)

transcribir literalmente el documento privado que los siete hermanos ÁngelLuis CarlosGasparDanielPlácidoSebastiánBenedictopactaron y suscribieron el día 31 de Diciembre de 1972 (o sea,

cuatro meses después del fallecimiento de su madre; como ya se tiene dicho,

el padre falleció en 1960), cuyo documento es del siguiente tenor literal:

"REUNIDOS EN VERIN, a treinta y uno de Diciembre de mil novecientos setenta

y dos, los hermanos Gaspar, Ángel, Rata, Chapas, Bola, Notay Gamba, en

expresión de libérrima voluntad y conformes de toda conformidad.-

CONVIENEN.- PRIMERO. Mantener en estado de proindivisión la totalidad de la

herencia recibida de sus padres, por período de DIEZ AÑOS, sucesivamente

prorrogable.- SEGUNDO. La explotación, dirección y administración de los

negocios HOTEL-CAFE y de los demás bienes de la herencia corresponderá a

los hermanos Ángel, Ratay Bola, y todo cuanto ellos hicieren en uso de

esas facultades de administración será obligatorio para todos los hermanos,

quienes, con la firma de este convenio, así lo admiten sin reservas; pero

para vender y comprar, salvando la gestión de los negocios, necesitarán el

acuerdo unánime de todos los hermanos.- TERCERO. Las ganancias que

anualmente se obtengan de la explotación de los negocios, serán repartidas

de la siguiente forma: la mitad a repartir en siete partes iguales para los

hermanos Ángel, Ratay Bola; y la otra mitad en siete partes iguales

para cada uno de los siete hermanos.- CUARTO. Para atender a sus

necesidades, que se contabilizará a final de cada año, Ángelpodrá

retirar mensualmente la cantidad de diez y seis mil quinientas pesetas, y

Ratay Bola, doce mil quinientas pesetas cada uno, garantizándose un

sueldo anual a Ángelde doscientas mil pesetas, y ciento cincuenta mil

pesetas a Ratay a Bola, aun cuando la mitad de las ganancias no llegara

a esa suma de quinientas mil pesetas, en cuyo caso el exceso de las

quinientas mil pesetas será repartido en siete partes iguales para cada uno

de los siete hermanos; y si las ganancias no llegaran a quinientas mil

pesetas anuales Ángel, Ratay Bolacobrarán sus sueldos garantizados

con los productos de los capitales puestos a rendimiento, en lo que

faltare, garantía que no alcanzará a los que retiren sus ganancias

anuales.- QUINTO. En el improbable supuesto de que alguno de los hermanos

quisiera abandonar la comunidad antes del plazo de los diez años, podrá

hacerlo y la séptima parte del valor, en venta, de los negocios y demás

bienes, lo recibirá en un período de cinco años, sin devengar intereses las

cantidades aplazadas. SEXTO.- Las cuentas bancarias figurarán a nombre de

Ángel, Ratay Bola, y los talones y cheques contra las mismas serán

firmados, indistintamente, por dos de ellos.- SEPTIMO. Ángelqueda

saldado de sus cuentas, compensándole sus deudas con la parte de las

ganancias que le corresponden en los ahorros habidos -CUATRO MILLONES Y

MEDIO DE PESETAS- hasta la fecha, cantidad que en dinero recibe en el día

de hoy.- OCTAVO.Los gastos del Colegio de Chano, hasta que cumpla los

veintiún años de edad, por expresa voluntad y deseo de nuestros padres,

será a cargo de la comunidad, que se computarán en gastos generales.- ASI

LO CONVIENEN Y FIRMAN".

A través del motivo segundo (que es el primero de los

admitidos, como ya se ha dicho), con sede procesal en el ordinal quinto del

artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y diciendo, en su

encabezamiento, denunciar infracción, por inaplicación, del artículo 1058

del Código Civil, aunque invocando también, en el desarrollo del mismo, los

artículos 1281, 1282 y 1289 de dicho Cuerpo legal, el recurrente viene, en

esencia, a plantear dos cuestiones distintas, aunque parece relacionarlas

entre sí, al sostener, por un lado, que mediante el documento privado de

fecha 31 de Diciembre de 1972 (que ha sido transcrito literalmente en el

Fundamento jurídico anterior de esta resolución) los siete hermanos ÁngelLuis CarlosGasparDanielPlácidoSebastiánBenedictono realizaron la partición de las herencias de sus padres y, por

otro lado, que aunque así hubiera sido, dicha partición sería radicalmente

nula por haber sido hecha la misma sin la intervención de los contadores-

partidores nombrados por los testadores (padres de los hermanos litigantes)

y con infracción, por tanto, dice el recurrente, de lo preceptuado en el

artículo 1058 del Código Civil. Las expresadas cuestiones, aunque en el

desarrollo del motivo aparecen planteadas en orden inverso, creemos que,

por razones de lógica jurídica, deben ser examinadas en el que aquí las

hemos enumerado, pues si respecto de la primera de ellas hubiera de

aceptarse la tesis del recurrente (no realización de la partición de las

herencias mediante dicho documento privado), devendría innecesario el

examen de la segunda (denunciada nulidad de dicha partición), debiendo

dejarse constatado también que, dada la atípica forma en que, como ya se ha

dicho en el Fundamento jurídico tercero de esta resolución, la sentencia

recurrida ha resuelto la cuestión litigiosa, esta Sala de casación habrá de

examinar prácticamente "ex novo" las dos mencionadas cuestiones, salvo la

conclusión a que, a modo de "obiter dictum" y en "un somero análisis" del

referido documento privado parece llegar el Tribunal de apelación en la

primera parte del Fundamento de Derecho quinto de su sentencia (que ya ha

sido transcrito literalmente con anterioridad).

La primera de las enunciadas cuestiones, de índole

estrictamente hermenéutica, es la atinente a conocer y concretar la

verdadera intención que tuvieron los siete hermanos Luis CarlosGasparDanielPlácidoSebastiánBenedictoÁngel(únicos

herederos de sus padres) al pactar entre ellos, de mutuo acuerdo, lo que

aparece reflejado en el documento privado de fecha 31 de Diciembre de 1972,

que redactaron y firmaron cuatro meses después de la muerte del último de

sus progenitores (la madre). Para dicha indagación exegética ha de

partirse, por un lado, de la incuestionable premisa de que los herederos

mayores de edad, que tengan la libre administración y disposición de sus

bienes, puedan, por acuerdo unánime de todos ellos ("nemine discrepante"),

partir la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de

las disposiciones del testamento y creando una situación jurídica de plena

y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla

(Sentencias de esta Sala de 21 de Enero de 1907, 7 de Noviembre de 1935, 7

de Enero de 1949, 28 de Enero de 1964, 25 de Febrero de 1966) y ha de

tenerse en cuenta, por otro lado, que la partición puede llevarse a efecto

mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio

ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos

bienes de la herencia, con expresión de las cuotas proindiviso que en los

mismos correspondan a cada heredero, como tiene reconocido esta Sala cuando

declara: "no pudiendo sostenerse seriamente que, por adjudicarse bienes en

régimen de copropiedad y por cuotas indivisas, la partición no se llevara a

efecto" (Sentencia de 20 de Febrero de 1984). Sobre la base de la doctrina

anteriormente expuesta, ha de llegarse a la conclusión de que mediante el

documento privado de fecha 31 de Diciembre de 1972, pese a no ser el mismo

un paradigma de precisión técnico-jurídica, los siete hermanos ÁngelLuis CarlosGasparDanielPlácidoSebastiánBenedicto

(únicos herederos de sus padres y todos ellos mayores de edad y con la

libre administración y disposición de sus bienes) y entre los que,

obviamente, figuraban Ángel, Plácido("Rata") y Daniel("Bola") que,

además de herederos, eran los beneficiados (por terceras partes indivisas)

con el legado (mejor, prelegado) litigioso, llevaron a efecto, con acuerdo

unánime ("en expresión de libérrima voluntad y conformes de toda

conformidad", se dice en el referido documento privado), la partición de

las herencias de sus padres y se atribuyeron el condominio ordinario, por

séptimas partes iguales e indivisas, de todos los bienes integrantes de

dichas herencias, al mismo tiempo que pactaron mantener la indivisión de

los bienes durante diez años, pues ése es el único sentido que puede

atribuirse a la cláusula primera, en la que convinieron "Mantener en estado

de proindivisión la totalidad de la herencia de sus padres por período de

diez años, sucesivamente prorrogable", en íntima relación con la cláusula

quinta en la que acordaron que "En el improbable supuesto de que alguno de

los hermanos quisiera abandonar la comunidad antes del plazo de los diez

años, podrá hacerlo y la séptima parte del valor, en venta, de los negocios

y demás bienes, lo recibirá en un período de cinco años, sin devengar

intereses las cantidades aplazadas". Entre los mencionados bienes también

incluyeron expresamente (cláusula segunda) los negocios HOTEL-CAFE, que

eran el objeto específico y único del prelegado (el negocio de "Muebles

DIRECCION000" había desaparecido con mucha anterioridad), cuyas ganancias

acordaron repartir por séptimas partes iguales (cláusula tercera), lo que

indudablemente patentiza que los tres beneficiados con el prelegado

(Ángel, Plácidoy Daniel), a los que se confió "la explotación, dirección

y administración de los negocios HOTEL-CAFE y de los demás bienes de la

herencia" y por cuya actividad se les señaló un sueldo (cláusula cuarta),

estaban plenamente de acuerdo en que el referido prelegado se refundiera en

la masa de la herencia y, junto con los demás bienes del caudal

hereditario, se repartiera entre los siete hermanos por séptimas partes

iguales, pues si no hubiera sido así, carecería de todo sentido el pactado

reparto igualitario de las ganancias o productos de los negocios de

HOTEL-CAFE (aparte de los referidos sueldos), cuyos productos o ganancias,

de haberse querido mantener la subsistencia del prelegado, habrían

correspondido exclusivamente a los tres legatarios (artículo 882 del Código

Civil), a lo que ha de agregarse, además, que el propio D. Ángel(único

demandante) se declaró saldado de sus cuentas mediante la recepción de

cuatro millones y medio de pesetas que le entregaron sus seis hermanos el

mismo día de la firma del documento privado (cláusula séptima), cuyo saldo

de cuentas resulta inconcebible si no es bajo la perspectiva ya dicha de

que, junto con D. Plácidoy D. DanielDalque reconocen haber sido ésa la

intención que tuvieron al suscribir el meritado documento), D. Ángel

prestó su expreso consentimiento a que el prelegado (del que los tres eran

los beneficiarios) quedara refundido en la masa de la herencia para dividir

ésta en siete partes iguales. No es aceptable el argumento aducido por el

recurrente en el desarrollo del motivo de que en el acto de conciliación

celebrado el día 20 de Marzo de 1985 (ya referido en el apartado 5º del

Fundamento jurídico primero de esta resolución), al que él no asistió,

fueron sus hermanos D. Plácidoy D. Daniellos que renunciaron a su parte

en el prelegado, con base en lo cual D. Ángelreclama (por derecho de

acrecer) la totalidad del mismo, pues donde los tres prelegatarios, en

unión de sus otros cuatro hermanos, verdaderamente pactaron la refundición

del prelegado en la masa de la herencia y el reparto de la misma en siete

partes iguales fue en el documento privado de fecha 31 de Diciembre de

1972, como antes se ha dicho. Asimismo, carece de consistencia jurídica,

aunque no de originalidad, la alegación que, en el desarrollo del mismo

motivo, también hace el recurrente de que lo estipulado en la cláusula

quinta (ya transcrita anteriormente) de dicho documento privado fue una

cláusula penal, pues en la misma lo único que se estipula es el

reconocimiento a cualquiera de los siete hermanos de la facultad de no

respetar el pacto de indivisión durante diez años, en cuyo supuesto se le

consiente salir de la comunidad y (sin penalización alguna) percibir la

parte que verdaderamente le corresponde ("la séptima parte del valor, en

venta, de los negocios y demás bienes"), cuyo pacto de indivisión, por otra

parte, ha sido respetado por los siete hermanos y durante su vigencia se

han repartido entre ellos las ganancias de los negocios por séptimas partes

iguales (o penden de su liquidación) y, además, D. Ángelha venido

percibiendo el sueldo que se le señaló (cláusulas tercera y cuarta) por "la

explotación, dirección y administración de los negocios HOTEL-CAFE y de los

demás bienes de la herencia", por lo que la pretensión que, después de

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente

recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Dª Rosina Montes

Agustí, en nombre y representación de D. Ángel, contra la

sentencia de fecha nueve de Octubre de mil novecientos noventa, dictada por

la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el proceso a

que este recurso se refiere, con expresa imposición de las costas del mismo

al recurrente; devuélvase a dicho recurrente el depósito que constituyó de

forma innecesaria e improcedente; líbrese a la mencionada Audiencia la

certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de

apelación remitidos.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

Francisco Morales Morales Pedro González Poveda

Jaime Santos Briz

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. FRANCISCO MORALES MORALES., Ponente que ha sido en el trámite de los

presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.