STS, 15 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 3536/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Carlos Alberto, Concepcióny Fátima, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que les condenó por delito contra la salud pública, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos recurrentes por el Procurador Sr. D. Luciano Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Sevilla, instruyó sumario con el número 2/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que, al menos entre Julio de 1995 hasta el 29 de septiembre del mismo año, la familia FátimaCarlos AlbertoFelixConcepción, constituida por el padre Carlos Alberto, la madre Concepción, la hija del matrimonio Fátima, mayores de edad y sin antecedentes panales, y el hijo menor de edad, -Felixnacido en Sevilla el 8 de enero de 1981, no acusado en esta causa-, se dedicaban a la distribución de heroína y cocaína entre distintos traficantes de San Juan de Azanalfarache, para lo cual se desplazaban, al menos, un parte de veces a la semana, sobre la caída de la tarde, desde el domicilio familiar en la Urbanización DIRECCION000, Fase NUM000, número NUM001, de Sevilla en un taxi o en el vehículo marca Renault, modelo Exprés, matrícula RO-....-OA, color Azul, al barrio Alto de San Juan de Aznalfarache, donde acudían a distintos domicilios de pequeños traficantes de dicho Pueblo, siendo los hijos de la familia quien efectuaban las visitas, mientras los padres vigilaban por la zona. El día 29 de septiembre de 1995, sobre las 20 horas, los agentes de la Policía que vigilaban los movimientos de la familia, a la salida de la Urbanización donde tenían su domicilio, detectaron la salida del vehículo mencionado, procediendo a seguirlo, lo que se hizo con dificultad, pues iba a mucha velocidad e infringiendo constantemente normas de circulación; y, cuando el vehículo se encontraba a la Altura del establecimiento "Continente" del Aljarafe y se disponía a entrar en el Pueblo de San Juan de Aznalfarache, procedieron a interceptarlo, y una vez detenido, el Policía Nacional nº NUM002vio como el hijo menor de la familia, Felix, tiró por la ventanilla lateral del vehículo un monedero, que fue recogido, el cual contenía papelinas de cocaína y heroína en cantidad total de 17'99 gramos.- SEGUNDO.- Después de esta operación se solicita por los funcionarios de la Policía y se obtiene mandamiento Judicial para la entrada y registro del citado domicilio. Practicándose dicho registro por la Ilma Magistrada-Juez de Instrucción asistida del Secretario Judicial y auxiliados por los Funcionarios de Policía, estando presente Carlos Alberto, encontrándose en dicha vivienda: Diversos envoltorios plásticos de los utilizados para hacer paquetillos de heroína y cocaína. Asi como en un bolso negro, tirado en un rincón de la Salita de la casa, revuelto con numerosa ropa, en cuyo interior se encuentran: un estuche de plástico con dibujo escocés conteniendo a su vez tres bolsas, una conteniendo heroina y las otras dos cocaína; otra bolsa de plástico blanca con cuatro bolsas en su interior conteniendo heroína, otra bolsa de plástico transparente conteniendo 64.000 pesetas y, por último, una balanza de precisión marca TANITA, modelo 1439 en su estuche de color negro. En la cocina, en un bote de cerámica marrón, se encuentran diversos papeles de plata cortados con restos marrones y recortes de plástico blanco, todo ello dentro de un plástico verde; así como, una bolsa de plástico naranja con las siguientes monedas: 5 monedas de 500 pesetas, 41 de 100 pesetas, 3 de 200 pesetas, 14 de 25 pesetas nuevas, 1 de 10 pesetas, 57 antiguas de 25 pesetas y 27 monedas de 5 pesetas.- TERCERO.- Pesada y analizada toda la sustancia intervenida dio como resultado un peso de 436 gramos he Heroína con una pureza del 40'20 % que hacen un total de 175'27 gramos de heroína pura, y 38'2850 gramos de cocaína con una pureza del 86'44 %, que hacen un total de 33'09 gramos de cocaína pura".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Alberto, con D.N.I. número NUM003nacido en Huelva el 19 de noviembre de 1945, hijo de Javiery de Laura, y con domicilio en Sevilla, DIRECCION000NUM000Fase, Portal NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y a Concepción, con D.N.I. número NUM004nacida en Zalamea de la Serena (Badajoz) el 27 de febrero de 1946, hija de Inocencioy de Araceli, y con el mismo domicilio que el anterior, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, como autores responsables de un delito contra la Salud Pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la Salud, en cantidad de notoria importancia y con utilización de su hijo menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de DIEZ AÑOS de prisión mayor, accesorias de suspensión de todo cargo publico y derecho de sufragio y multa de ciento un millón de pesetas, y al pago de una tercera parte de las costas procesales, abonándoles para el cumplimiento de la pena personal el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa desde el día 29 de septiembre de 1995 hasta el día 11 de octubre de 1996, ambos incluidos; y a Fátima, con D.N.I, número NUM005nacida en Sevilla el 9 de junio de 1977, hija de Cristobaly de Leticia, y con el mismo domicilio, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, como autora del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DÍA de prisión mayor, accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio y multa de cien millones una pesetas y al pago de una tercera parte de las costas, abonándole para el cumplimiento de la pena personal el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa desde el día 29 de septiembre de 1995 hasta el día 1 de octubre de 1995, ambos incluidos. Así mismo, se ordena el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, como de los envoltorios y balanza, y el comiso del dinero que se aplicará por partes iguales al pago de las respectivas responsabilidades pecuniarias acordadas. Y por último aprobados los autos de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción el 9 de abril de 1996 con respecto a Concepcióny Fátima, debiendo reclamarse del Juzgado la pieza de responsabilidad civil relativa a Carlos Alberto."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los acusados Carlos Alberto, Concepcióny Fátima, que se tuvo por anunciado, remitíéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Carlos Alberto, Concepcióny Fátima, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO DE CASACIÓN COMUNES A LOS TRES RECURRENTES.- MOTIVO UNICO.- Se formula al amparo del artículo 5º, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia de mis tres representados, reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la Sentencia recurrida se condena a dichos acusados como autores de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a), números 3 y 10, del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, es decir, del publicado por Decreto de 14 de Septiembre de 1.973, sin que existan en la causa mínimas pruebas de cargo idóneas para acreditar la participación de dichos acusados en los hechos que se califican como constitutivos del indicado tráfico de drogas, ni, por tanto, suficientes para destruir la presunción de inocencia consagrada por el precitado precepto constitucional y que favorece a toda persona acusada penalmente. MOTIVO DE CASACIÓN ESPECIFICO DE Carlos Alberto: MOTIVO UNICO.- Se formula al amparo del artículo 5º, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia de mi representado Carlos Alberto, reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la sentencia recurrida se condena a dicho acusado como autor de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a), números 3 y 10 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, es decir, del publicado por Decreto de 14 de Septiembre de 1.973, sin que existan en la causa mínimas pruebas de cargo idóneas para acreditar la participación de dicho acusado en los hechos que se califican como constitutivos del indicado tráfico de drogas, ni, por tanto, suficientes para destruir la presunción de inocencia consagrada por el precitado precepto constitucional y que favorece a toda persona acusada penalmente.- MOTIVO DE CASACIÓN ESPECIFICO DE Concepción: MOTIVO UNICO.- Se formula al amparo del artículo 5º, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia de mi representado Concepción, reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la sentencia recurrida se condena a dicho acusado como autor de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a), números 3 y 10 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, es decir, del publicado por Decreto de 14 de Septiembre de 1.973, sin que existan en la causa mínimas pruebas de cargo idóneas para acreditar la participación de dicho acusado en los hechos que se califican como constitutivos del indicado tráfico de drogas, ni, por tanto, suficientes para destruir la presunción de inocencia consagrada por el precitado precepto constitucional y que favorece a toda persona acusada penalmente.- MOTIVO DE CASACIÓN ESPECIFICO DE Fátima: MOTIVO PRIMERO.- Se formula al amparo del artículo 5º, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985, y se fundamenta en la vulneración por la sala sentenciadora del derecho a la presunción de inocencia de mi representado Fátima, reconocido y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que en la sentencia recurrida se condena a dicho acusado como autor de un delito de tráfico de drogas, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a), números 3 y 10 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, es decir, del publicado por Decreto de 14 de Septiembre de 1.973, sin que existan en la causa mínimas pruebas de cargo idóneas para acreditar la participación de dicho acusado en los hechos que se califican como constitutivos del indicado tráfico de drogas, ni, por tanto, suficientes para destruir la presunción de inocencia consagrada por el precitado precepto constitucional y que favorece a toda persona acusada penalmente.- MOTIVO SEGUNDO.- Se formula como subsidiario del anterior; al amparo del artículo 849, número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de instancia califica la conducta de mi representada Fátimacomo constitutiva de un delito de tráfico de drogas previsto y sancionado en los artículos 344 y 344 bis a), números 3 y 10, del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, es decir, del publicado por Decreto de 14 de Septiembre de 1.973, con lo que ha infringido por indebida aplicación el señalado número 10 del artículo 344 bis a) del Código Penal de 1973.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma le día 2 de Diciembre de 1.998, con la asistencia del Letrado Sr. D. Jorge Piñero Gálvez, en representación de los recurrentes, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, se instruyó del mismo, y lo impugnó. En el acto de la vista se dió cuenta de la sustitución del Excmo. Sr. D. José Augusto De Vega por el Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, sin objección.
UNICO.- Los tres recurrentes, condenados en la instancia, alegan conjuntamente un solo motivo de casación en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por no aplicación del principio de presunción de inocencia que define el artículo 24.2 de la Constitución.
Como hasta la saciedad ha venido repitiendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda prosperar ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de modo ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal "a quo", con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el caso que nos ocupa, de un examen detenido de lo actuado tanto en fase de instrucción como de plenario, se aprecia la existencia de múltiples pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia y que hacen referencia a los tres encausados, por mucho que se empeñen éstos en el escrito de formalización de tratar de dividirlas y discutirlas por separado. Así tenemos: a) Los diversos desplazamientos efectuados por la familia desde Sevilla a la localidad de San Juan de Aznalfarache para vender droga a diversos revendedores quedaron probados por las declaraciones de los miembros de la Policía realizados en el acto del juicio oral y que eran los encargados de llevar a cabo los diversos seguimientos, en uno de los cuales se interceptó el vehículo que ocupaba dicha familia y el hecho de tirar por una ventanilla un monedero que contenía papelinas de cocaína y heroína, con un peso conjunto de 17'99 gr. , hecho éste que fué contemplado por los referidos agentes. En contra de ello se declaró por algún inculpado la certeza d ela existencia del monedero aunque se trató de evitar la autoría al manifestar que ignoraba su contenido, ya que era portado por el hijo (y hermano) menor de edad que fué el que efectuó el lanzamiento al exterior del vehículo, coartada ésta que, en pura lógica, carece de una mínima verosimilitud. b) Nos encontramos también, y sobre todo, con la diligencia de entrada y registro llevada a cabo por orden judicial que dió como resultado el hallazgo en el domicilio familiar de 436 gramos de heroína con una pureza del 40'20% (175'27 gr. de heroína pura), 38'28 gramos de cocaína con una pureza del 86'44 %, una balanza de precisión y diversos envoltorios de plástico. No obstante ello, se alega que la diligencia de registro fué ilegalmente obtenida teniendo en cuenta que a ella asistió inicialmente la Jueza de Instrucción y tuvo que abandonarla por necesidades del servicio y en vez de interrumpirla se continuó practicando sin su presencia. No tiene en cuenta, sin embargo, el que así denuncia que dicha diligencia no puede ser tachada de espúria en cuanto se llevó a cabo a presencia del Secretario judicial, con asistencia de diversos agentes policiales que, además, luego declararse en el plenario, y también a presencia del morador de la vivienda, y ahora recurrente, Carlos Alberto, sin que para entender lo contrario tenga virtualidad alguna el hecho de que a ese acto no asistiera el resto de los componentes de la familia también moradores de la misma vivienda, ya que tal circunstancia la entendemos inocua. c) Finalmente, en cuanto al tema de que pudiera ser dudoso que el monedero de referencia contuviera droga, ya que parece que se hizo el peso total de lo aprehendido, es cuestión intranscendente a efectos del enjuiciamiento y condena, pués basta lo obtenido en el registro para llegar a la conclusión del tráfico, de notoria importancia de las sustancias y de su mayor gravedad para la salud.
Finalmente, y por lo que se refiere a la condenada Fátima, aunque entendemos que carece de una autoridad formal sobre su hermano menor de edad, ello no evita que también se le aplique la agravación de utilizar menores en el tráfico de drogas, pues dicha encausada formaba parte del clan familiar y también, junto con sus padres, se aprovechó de tal circunstancia.
Se desestima el motivo.III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Carlos Alberto, Concepcióny Fátima, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública..
Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Competencias del juez de paz
...aquéllos radiquen, el cual, a su vez, podrá encomendarlas a las Autoridades o agentes de Policía judicial”. [179] En ese sentido, la STS 15 diciembre de 1998. Por su parte, dice ALONSO PÉREZ, F., “Formalidades en la práctica de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado”, en Diari......