STS, 19 de Noviembre de 2001

1. - El Juzgado Central de Instrucción número uno, instruyó procedimiento Abreviado con el número 14/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Nacional, que con fecha 24 de enero de 2000, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.-. I -- El encausado don Jesús Carlos , es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 28 de septiembre de 1994 -firme el 7 de diciembre del mismo año- por delito contra la salud pública a una pena de ocho meses de prisión menor y multa. Los también encausados don Humberto y don Bernardo , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.- II.- El día 16 de mayo de 1997, Jesús Carlos contactó con Bernardo y le propuso que efectuara un viaje a Algeciras para transportar hachís hasta Mataró a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada. Este accedió a la propuesta.- Para concretar la forma de realizar el viaje volvieron a reunirse a las 16 horas del día 19 en el Parque Forestal de Mataró donde Jesús Carlos dio a Bernardo 70.000 pesetas para los gastos del desplazamiento e instrucciones entre las que figuraba que saliera a las seis de la mañana del día 21 y que, tras llegar a Algeciras, se hospedara en un camping llamado Sol en el que debería esperarle, tras haber pagado por anticipado un día de estancia.- Cumpliendo lo pactado Bernardo partió de Mataró a primeras horas del referido dia de mayo acompañado de una mujer a la que no afecta esta resolución. Viajaba a bordo del vehículo de su propiedad marca Rover, modelo Montego, matrícula Y-....-YC al que había colocado un remolque caravana marca Jet con igual matrícula. Hacia las tres de la tarde del día 22 de mayo llegó a su destino en Algeciras y, efectivamente, se instaló en el camping. Por su parte, Jesús Carlos ya se encontraba en Algeciras -había sido detectado por funcionarios policiales a las 12,30 horas en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 -dirigiéndose al camping sobre las 23 horas. Allí conversó con Bernardo y le ordenó que se fuera una vez hubiera desenganchado el remolque, que debía dejar abierto, para que pudieran cargar en él la sustancia estupefacientes, lo que efectivamente hizo con el auxilio de terceros no identificados.- Transcurridos tres cuartos de hora, avisaron a Bernardo para que volviera y Jesús Carlos le dio nuevas instrucciones. Entre ellas le entregó un cartón con la ruta que debía seguir en el viaje de vuelta y le señaló que delante de él iría un coche para abrirle paso y avisarle de cualquier contingencia. Además le entregó un teléfono celular ("móvil") con el número NUM001 que sólo estaba preparado para recibir llamadas y le indicó que, en caso de tener problemas debía ponerse en contacto con el número NUM002 que correspondía al teléfono que llevaba la persona que iba en el vehículo de control que le precedía y que no era otro que Humberto , al que Bernardo no conocía.- III.- En la madrugada del día 23 de mayo, Bernardo inició el viaje de regreso con la misma mujer que le había acompañado a la ida y con el hachís en el remolque. También Jesús Carlos emprendió el regreso a Cataluña por Málaga ese mismo día 23 en torno a las 19.30 horas. En su caso utilizó para el viaje un vehículo marca Peugeot, modelo 605, matrícula G-....-GS , que conducía el mismo y en el que iba acompañado por personas no identificadas. Por este motivo, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía destinados en Mataró y Barcelona montaron un dispositivo de vigilancia y control y lograron detectar a Jesús Carlos en el peaje de Vendrell, desde donde lo siguieron hasta su domicilio de Mataró al que llegó en la mañana del día 24.- Durante el viaje de regreso, Bernardo recibió varias llamadas de Humberto . En dos de ellas éste le ordenó que parara en Sevilla y a la entrada de Madrid. Ya en la mañana del 24 de mayo, en el trayecto entre Granollers y Mataró, le volvió a llamar y le dijo que tenía que dirigirse hacia el polígono industrial de Mata Rocafonda, situado en la población citada en último lugar. Cuando hacía este trayecto, una rueda del remolque se pinchó por lo que Bernardo se vió obligado a detenerse en el arcén de la autovía B-40, ya cerca de Mataró. Al conocer esta circunstancia en una de sus múltiples llamadas Humberto , la puso en conocimiento de Jesús Carlos que abandonó su domicilio y fue al lugar en el que se encontraba el remolque averiado a bordo del vehículo matrícula G-....-GS . Allí, recogió la rueda pinchada, la llevó a reparar y, una vez arreglada, se la devolvió a Bernardo y se marchó. Solventada así la avería, Bernardo continuó el viaje y abandonó la autovía B-40 por la salida que conduce a la localidad de Argentona en la que se detuvo para que se apeara la mujer que hasta ese momento le había acompañado. A continuación se dirigió al punto de encuentro convenido. Sin embargo, cuando, sobre las 13 horas, se encontraba en una rotonda próxima a la salida de la A-19 que conduce a Mataró Oeste y ya cerca del lugar de la cita, recibió una llamada de Jesús Carlos para decirle que estaba circulando detrás de él al tiempo le hizo destellos con las luces del vehículo- y que se iba a poner delante para que le siguiera. Ambos se dirigieron en esta disposición por la Ronda de Países Catalanes hacia la calle Foneira hasta que se detuvieron en un lavadero de coches llamado "La Ballena Azul". Jesús Carlos se bajó de su vehículo para dirigirse al de Bernardo y, en ese momento, ambos fueron detenidos.- Tras la detención se ocupó: a) en poder de Jesús Carlos , cuarenta y cuatro mil seiscientas quince pesetas, un teléfono celular y una hoja en la que aparece escrito "NUM003 - Bernardo - Hora 8 a 9 de la noche" (teléfono que se corresponde con el del domicilio de Bernardo y b) en poder de Bernardo , dos teléfonos celulares, sesenta y cinco mil doscientas cinco pesetas y una agenda en la que figura anotado el número de Jesús Carlos y debajo -en un rectángulo- los números de teléfono NUM001 (teléfono que Jesús Carlos le entregó antes de iniciar el viaje a Algeciras) y el NUM002 (teléfono de contacto entre Bernardo y Humberto ).- IV.- Al día siguiente, 25 de mayo de 1997, sobre las 11.05 horas y en presencia de Bernardo se procedió al registro del remolque caravana marca Jet. En el mismo se encontraron -en dos cofres de madera situados debajo de la cama-, cuatro bolsas y un paquete que contenían numerosas pastillas o tabletas de hachís con un peso bruto de 171,400 gramos y neto de ciento sesenta y tres kilogramos y novecientos sesenta y cinco gramos (163,965 Kgs.).- V.- Ese mismo día, con autorización judicial, se practicaron los siguientes registros domiciliarios con el resultado que se consigna: a) En la calle DIRECCION001 número NUM004 bajo, de Mataró, tienda propiedad de Jesús Carlos . Se encontró en una parte destinada a almacén, en su parte alta, una bolsa de plástico conteniendo veinte pastillas de hachís, con un peso bruto de 5.108.000 gramos (5,1 Kg.) y neto de cuatro kilos y novecientos cincuenta gramos (4,95 kg.) sustancia que Jesús Carlos poseía con vocación de destinarla a terceros y que procedía de un alijo anterior al descrito en los ordinales que preceden, no constando la participación en la misma de los otros dos encausados, Bernardo y Humberto .- b) En la calle DIRECCION002 números NUM005 , 1º, 2ª, de Mataró, domicilio habitual de Jesús Carlos , donde se intervinieron varias cartillas de ahorro, 1.204.000 ptas, 2.250 francos franceses, 100 florines holandeses, 11.900 francos belgas y 7.290 dirhams marroquíes, sin que conste que procedan de actividad ilícita alguna.- c) En el dormitorio de Humberto , sito en la calle DIRECCION003 , NUM006 , 4º, puerta 1 de Mataró, donde se encontró un contrato de telefonía celular (de la empresa "Telefónica Móviles, S.A.") y una factura perteneciente al número de teléfono NUM002 ( el mismo al que tenía que llamar Bernardo si había alguna incidencia durante el viaje que le fue a facilitado por Jesús Carlos )- d) En la calle DIRECCION000 número NUM000 de Algeciras, domicilio también usado por Jesús Carlos , donde se intervinieron siete millones de pesetas en metálico igualmente, en un garaje del citado domicilio se encontraba estacionada una motocicleta Honda, modelo CBR, matrícula Y-....-YV . No ha quedado acreditada la procedencia o relación del dinero y motocicleta con las actividades ilícitas que se imputan.- VI.- En la fecha de los hechos el precio del kilogramo de hachís en el mercado ilegal era de 235.000 ptas.- VII.- No se estima probada la participación de Jesús Carlos , en la provisión y transporte de 213 kg. de hachís intervenidos por la Guardia Civil en Guadiaro (Cádiz) el día 1 de mayo de 1997, como tampoco que él y los otros dos encausados pertenezcan a una organización con finalidad de traficar con drogas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos: -- A Jesús Carlos , como autor de un delito continuado contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión y multa de setenta millones de pesetas con 70 días de arresto en caso de impago, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo y al pago de un tercio de las costas de esta instancia.- -- A Bernardo y Humberto , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión y multa de cincuenta millones de pesetas con 50 días de arresto en caso de impago, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante ese tiempo y al pago de un tercio de las costas de esta instancia para cada uno de ellos.- -- Se decreta el comiso de la sustancia y de los teléfonos móviles intervenidos. También de los vehículos marca Peugeot, matrícula G-....-GS , Rover matrícula Y-....-YC y del remolque caravana con igual matrícula".-

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de los acusados Jesús Carlos , Bernardo y Humberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - I.-- El recurso interpuesto por la representación del acusado Bernardo , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Del artículo 849.1 LECr. en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del precepto constitucional consagrado en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, que proclama el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que en la relación del Hecho Probado Segundo se recoge como tal que "Bernardo era conocedor y accedió a la propuesta de viajar a Algeciras para transportar hachís, hecho que éste conocía", a pesar de que no existe ni se ha practicado prueba alguna, ni directa, ni indirecta, ni indiciaria al respecto"..- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del 849.1 LECr. en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, puesto que las escuchas practicadas en la presente causa son prueba viciada constitucionalmente y son nulas de pleno derecho, al igual que también son nulas de pleno derecho todas las otras pruebas practicadas en cascada derivadas de las anteriores.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, al haber incurrido la Sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de los particulares de los documentos que se reseñaron en el escrito de preparación de este recurso de casación y que no han sido desvirtuados por otras pruebas, por cuanto en el hecho Probado Segundo de la misma se recoge equivocadamente como hecho probado que el acusado Bernardo viajaba a bordo del vehículo de su propiedad marca Rover, modelo Montego, matrícula Y-....-YC .- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECr. al haberse cometido infracción por aplicación indebida del art. 374 párrafo 1º del actual C. Penal.- Se formula el presente motivo de casación subordinado al éxito de la modificación de la resultancia fáctica de la Sentencia recurrida que se propugna en el Tercer Motivo de Casación del presente recurso, Tercer Motivo que, de prosperar, acarrea la mutación de la resultando probatoria y la consecuente infracción de Ley por aplicación indebida del art. 374.1 del C. Penal por error de derecho.-

   2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Carlos , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Se interpone el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación al art. 24 de la CE, que ampara la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido, valora la Sala como prueba de cargo la declaración del coimputado y testifical de Policías nacionales actuantes, sin embargo, entendemos que tales declaraciones no reúnen los requisitos jurisprudenciales necesarios para enervar dicha presunción.- MOTIVO SEGUNDO:. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación a los arts. 18.1 y 2 y 24 de la CE, al haberse obtenido las pruebas con vulneración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación al art. 11. 1 de la LOPJ, por lo que las pruebas obtenidas, son derivadas de las conversaciones cuya vulneración denunciamos.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849, número 1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 74 y 66.3 del CP, en relación al art. 368 del mismo texto legal.- Entendemos que no existe continuidad delictiva en cuanto a la conducta de Jesús Carlos , toda vez que subsidiariamente no sean atendidos los motivos anteriores, no puede atenderse a criterios objetivos de valoración la posesión de 5 kgs, de Hachís, por el hecho de haber sido condenado previamente por un delito análogo.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849. 1 de la LECrim, en relación a la aplicación indebida del art. 28.8 del CP.-

   3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Humberto , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Por violación del artículo 24 de la Constitución, toda vez que a mi mandante se le condena por la comisión del delito contra la salud pública y se ha producido el más absoluto vacío probatorio, no desvirtuándose en ningún momento el constitucional principio de presunción de inocencia.-

5. - Instruídos el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebro la votación prevenida el día 6 de Noviembre de 2001.

RECURSO DE Bernardo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones de los acusados Jesús Carlos , Bernardo y Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 24 de enero de 2000, en causa seguida contra los mismos por deliito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales proceentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.