STS, 13 de Julio de 2001

1.- La Procurador Dª. María Mercedes González Pérez, en nombre y representación de D. Luis Manuel , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Santa Cruz de Tenerife, siendo parte demandada D. Luis y la entidad mercantil "DIRECCION001 .", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado se dicte Sentencia "declarando: 1.- que don Luis viene obligado a entregar al demandante debidamente terminada, según planos y proyectos de la misma, y con las calidades y unidades de obra contratadas, la vivienda cuya construcción acometió en la parcela 14 de la urbanización DIRECCION002 ; 2.- que los planos y proyectos a los que se ha de ajustar son los redactados por el arquitecto autos del proyecto don Rogelio , debidamente visados en el Colegio profesionales correspondiente, 3.- que la ejecución se ha de ajustar a los términos señalados en la Licencia Municipal de las Obras, y comprender por tanto, las obras de urbanización de terrenos así como de infraestructura que en la misma se señalan; 4.- que la entidad demandada DIRECCION001 , es igualmente responsable junto al demandado señor Luis de la ejecución de las obras de infraestructura a que viene obligada según la Licencia Municipal concedida; 5.- y que don Luis es deudor del actor, y así se declare al mismo en mora, por la no terminación de las obras de construcción de la vivienda contratada en el tiempo pactado, adeudando la prestación señalada en el contrato desde la fecha pactada, es decir, el 28 de marzo de 1990, por lo que deberá indemnizar a mi representado, al tipo del interés legal del dinero, calculado sobre el importe del contrato, desde el día de presentación de esta demanda y por todo el tiempo que transcurra desde la fecha señalada de interposición, hasta que haya cumplido la obligación contractual de entrega de la edificación y las obras de urbanización accesorias a la misma, si bien deberá incrementarse en dos puntos el tipo de interés por el tiempo que transcurra desde que se haya dictada sentencia en primera instancia, hasta que se haya cumplido la obligación; y 6.- en caso de incumplimiento de las obligaciones de hacer declaradas a cada una de las partes, se mandará hacer a su costa; y consecuentemente con ello, condenando a los demandados a estar, pasar y cumplir con las obligaciones señaladas y consignadas, todo ello con expresa imposición de costas si se opusieren a la presente demanda.".

2. - El Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, en nombre y representación de la entidad DIRECCION001 ., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestimando la demanda en los pedimentos deducidos frente a mi principal, absuelva íntegramente de los mismos a DIRECCION001 , y condene en costas por su temeridad y mala fe al demandante.".

3. - La Procurador Dª. Mercedes Aranaz de la Cuesta, en nombre y representación de D. Luis , contestó la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimatoria de la demanda y en todo caso estimando la excepción dilatoria invocada por esta parte, y si se entrase a conocer sobre el fondo del asunto rechazar de plano la pretensión del actor condenándole en ambos supuestos al pago de las costas.".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número tres de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 30 de enero de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda formulada por la Procurador DOÑA MERCEDES GONZALEZ PEREZ, en nombre y representación de DON Luis Manuel , asistido jurídicamente por el letrado DON CARLOS RODRIGUEZ PEREZ, contra DON Luis , representado por la Procurador DOÑA MERCEDES ARANAZ DE LA CUESTA y asistido jurídicamente por la Letrado DOÑA HILDA RODRIGUEZ RAMOS y contra DIRECCION001 . representada por el Procurador DON MIGUEL RODRIGUEZ BERRIEL y asistida jurídicamente por el Letrado DON PEDRO RAVINA, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el precitado demandado DON Luis viene obligado a entregar al actor debidamente terminada, según planos y proyectos de la misma, con las calidades y unidades de obra contratadas, la vivienda cuya construcción acometió en la parcela 14 de la DIRECCION002 , ajustándose a los planes y proyectos redactados por el Arquitecto DON Rogelio , debidamente visados en el colegio profesional correspondiente, ejecución que se ha de ajustar a los términos señalados en la Licencia Municipal de las obras, y comprender las obras de Urbanización de terrenos así como de infraestructura que en la misma se señalan, sin perjuicio de liquidación en ejecución de sentencia de las mejoras introducidas que se acrediten debidamente; igualmente, deberá de satisfacer a la parte demandante de indemnización consistente en el pago de interés legal del dinero importe del contrato desde la interposición de la demanda hasta el efectivo cumplimiento de la obligación impuesta, incrementada en dos puntos a partir de esta sentencia; condenándolo a estar y pasar por tales declaraciones, con apercibimiento de que para el caso de incumplimiento se mandará hacer a su costa, debiendo de satisfacer las costas causadas a la parte actora. Asimismo debe de absolver y absuelvo al demandado DIRECCION001 ., de la pretensión que contra el mismo se actúa en la demanda, con imposición de las costas correspondientes a la parte demandante.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Luis , la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 12 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada. Estimar la excepción dilatoria de sometimiento a arbitraje, absolviendo al demandado D. Luis en la instancia, con imposición de costas al actor. No hacer expresa condena sobre las costas de esta alzada.".

1.- El Procurador D. Enrique de Antonio Viscor, en nombre y representación de D. Luis Manuel , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de fecha 12 de abril de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de los artículos 5 y 3 de la Ley 36/88 de 5 de diciembre, de Arbitraje. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 11, apartado segundo, de la Ley de Arbitraje, en relación con el artículo 533.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 11, apartado segundo de la Ley de Arbitraje, en relación con el artículo 7 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, en nombre y representación de D. Luis , presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El 10 de mayo de 1988 se celebró un contrato de ejecución de obra entre Dn. Luis Manuel , como comitente, y la entidad mercantil "DIRECCION001 .), como constructora, en cuya posición jurídica se subrogó, en virtud de cesión de contrato de 20 de mayo, Dn. Luis . En el contrato se estableció como estipulación novena la cláusula del siguiente tenor: "asimismo los contratantes, hacen renuncia expresa al fuero que pudiera corresponderles, y se comprometen a dilucidar sus diferencias en orden a la interpretación o incumplimiento del presente contrato mediante el arbitraje de derecho de la Ley de 22 de diciembre de 1953, que se llevará a efecto por tres Letrados en ejercicio, que serán designados uno por cada parte y el tercero por ambas partes de mutuo acuerdo". El 4 de abril de 1990 el Sr. Luis Manuel dirige un requerimiento notarial al Sr. Luis -entidad DIRECCION000 - que responde: "con carácter general: que no puede acceder a lo solicitado por el requirente por las razones que, en su momento, si fuere preciso, se expondrán". El 19 de julio de 1991 el Sr. Luis Manuel formula demanda de incumplimiento contractual contra Dn. Luis y la entidad DIRECCION001 ., el primero de los cuales alega con carácter previo la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje, y para el caso de entrar en el fondo del asunto se rechazasen de plano las pretensiones del actor. El Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia en el juicio de menor cuantía 544/91 el 30 de enero de 1993 en la que repele la excepción procesal y estima la demanda en cuanto al Sr. Luis , absolviendo a la entidad mercantil DIRECCION001 .. La anterior Sentencia fue revocada en apelación por la dictada el 12 de abril de 1996, en el Rollo 855/94, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la Capital citada, en la que estimando la excepción dilatoria de sometimiento a arbitraje absuelve en la instancia al demandado Dn. Luis . Contra esta resolución se interpuso por Dn. Luis Manuel recurso de casación, articulado en tres motivos, todos ellos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC 1881, que se examinan individualmente a continuación.

En el motivo primero se denuncia infracción del art. 5.1 de la Ley de Arbitraje 36/88 ("el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión") que acarrea la invalidez del convenio arbitral con base en el art. 3.1 de la propia Ley ("el arbitraje para ser válido, deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley"). El presupuesto concreto cuya omisión se denuncia en la cláusula contractual del caso es el relativo a la expresión por las partes de la "obligación de cumplir" la decisión arbitral.

El motivo no puede ser acogido porque, aparte de que no aparece que la cuestión haya sido objeto de debate con anterioridad (según resulta del examen del contenido de la resolución recurrida), y aunque es cierto que el convenio de autos no contiene la expresión literal referida, sin embargo, el cumplimiento del requisito se deduce netamente del contenido de la cláusula contractual. Además la interpretación flexible (no formalista) en la materia es la que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que "basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros, sin que la obligación de cumplir la decisión de los mismos sea algo que deba incluirse expresamente en el convenio, sino que se entiende implícita en el concepto de arbitraje"; es la que recoge la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1999, que señala que "el contrato de compromiso, o convenio arbitral como lo llama la Ley, debe contener el consentimiento, declaraciones de voluntad concordes de las partes, lo cual lo especifica el art. 5.1 al disponer que debe expresar la voluntad inequívoca de las partes, que no es otra cosa que el consentimiento contractual; y al añadir el último inciso que también debe expresar la obligación de cumplir tal decisión (el laudo arbitral) no es más que una simple redundancia, que va implícita en la voluntad inequívoca de las partes y que integra el consentimiento contractual; es decir, esta frase "obligación de cumplir la decisión" no es una frase sacramental que debe constar en el convenio arbitral, sino que va implícita e integrada en el consentimiento"; y es la interpretación que más se ajusta al espíritu de la Ley 36/88 respecto a la simplificación de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada (art. 1255 CC).

En el segundo motivo se denuncia infracción del art. 11, apartado segundo, de la Ley de Arbitraje en relación con el art. 533.8 LEC 1881. El argumento del motivo se resume en que no se ha procedido a la formalización judicial de lo pactado, que no es más que una cláusula compromisoria que obligaba únicamente a instituir en su día el arbitraje, por lo que se ha infringido la jurisprudencia representada por las Sentencias de 1 abril 1987, 15 septiembre 1986 y 3 noviembre 1994, y que además fue el propio recurrido el que excluyó la resolución arbitral negándose al requerimiento que a tales efectos le fue formulado.

El motivo tampoco puede ser acogido.

Resulta incuestionable la aplicación al caso del régimen jurídico representado por la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre, que sustituyó (disp. Derogatoria 1) a la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953, de conformidad con la disposición transitoria tercera que establece que "salvo en los casos en que el procedimiento arbitral se hubiese iniciado ya, los arbitrajes cuyo convenio arbitral se hubiere celebrado antes de la entrada en vigor de esta Ley (36/88) se regirán por las disposiciones contenidas en la misma"; y como la nueva Ley ha prescindido de la distinción entre el contrato preliminar de arbitraje y el compromiso que contenía la Ley de 1953 resulta claramente inaplicable la jurisprudencia dictada para esta normativa legal (representada por las Sentencias citadas y otras como las de 16 de noviembre de 1996 y 20 octubre 1997) que condicionaba la eficacia de la cláusula preliminar a la formalización judicial -consumada o pendiente- de la misma, y aún cuando en el Título VI de la nueva Ley (arts. 38 y sgs.) se prevé una formalización judicial para la designación de los árbitros, sin embargo no hay fundamentación legal para mantener en cuanto a dicha formalización una solución similar a la que para el compromiso preliminar resultaba de los arts. 11 y 19 de la Ley derogada. Por lo demás es de indicar que el compromiso preliminar pactado con anterioridad a la nueva Ley tiene la eficacia que la misma atribuye al convenio arbitral si reúne los requisitos de éste, y aunque no contenga la designación de los árbitros.

En el motivo tercero se denuncia infracción del art. 11, apartado segundo, de la LA 36/88 ("las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderán que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción" -en la actualidad este precepto ha sido redactado de nuevo por la disposición final de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que sustituye "excepción" por "la declinatoria"-) en relación con el art. 7 del Código Civil (se alude al párrafo primero con arreglo al que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"). En el cuerpo del motivo se argumenta con base en la contestación dada por la contraparte al requerimiento notarial ("con carácter general: que no pueden acceder a lo solicitado por el requirente por las razones que, en su momento, si fuese preciso, se expondrán"), de la que se deduce por la parte recurrente, no ya una mera pasividad, sino una negativa al procedimiento arbitral, por lo que -se afirma en el motivo- el autor de la negativa no puede exigir lo que el mismo ha negado, siendo su proceder (se refiere al planteamiento de la excepción de incompetencia del nº 8º del art. 533 LEC 1881) atentatorio al principio de los actos propios y por tanto a la buena fe, tanto procesal como extraprocesal.

El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

Con carácter previo debe indicarse (porque también a ello se vuelve a aludir en el motivo) que, como se dijo a propósito del motivo anterior, no es aplicable ya la doctrina relativa al desenvolvimiento de alguna actividad encaminada a la formalización judicial del arbitraje, y asimismo es de significar que tampoco se da una base fáctica adecuada para poder apreciar una hipotética renuncia, expresa o tácita, al arbitraje por la parte demandada que pudiera determinar la aplicación de lo establecido en el art. 11 de la L. 36/88. Por otro lado, evidentemente, el contenido de la respuesta es ambiguo, pero esta Sala entiende, ratificando el criterio de la resolución recurrida, que no cabe deducir de él una negativa clara a someterse al arbitraje, y en todo caso -y esta apreciación constituye la principal "ratio decidendi"- no cabe deducir de tal respuesta una exclusión del compromiso arbitral, por lo que la parte aquí recurrente, ante dicha conducta, debió proceder conforme establece la Ley de Arbitraje y concretamente su art. 38.

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena al pago de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español