STS, 2 de Diciembre de 2004

El Tribunal Militar Territorial Cuarto, en su sentencia de fecha 20 de Abril de 2004, dictada en la Sumario nº 41/08/03, seguido por el supuesto delito de desobediencia ha dictado el siguiente

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS en méritos de la Causa nº 41/08/03 al Marinero MPTM D. Carlos Jesús, como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia" previsto y penado en el artículo 102.1º del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; para su cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo. No son de exigir responsabilidades civiles."

Los hechos que dieron lugar a la condena que el Tribunal de instancia declaró probados son los que a continuación se transcriben:

"UNICO.- Como tales expresamente declaramos que el Marinero Militar profesional D. Carlos Jesús, que se encontraba destinado en la Fragata "DIRECCION001" con base en Ferrol, padecía un esguince cervical por lo que se encontraba de baja médica en su domicilio familiar de Puentedeume (A Coruña) desde el día 26 de noviembre de 2002. En tal situación el día 25 de enero de 2003 recibió llamada telefónica de la Teniente DUE del barco de su destino Dña. Marta, siendo informado que se tenía que presentar en el referido buque ese día 25 de enero de 2003, orden que procedía del Comandante del barco y de la que el Marinero Carlos Jesús quedó perfectamente enterado, pese a lo cual omitió la presentación a bordo del barco."

Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del encartado preparó contra la misma el oportuno recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal "a quo" en fecha 20 de mayo de 2004, por las causas de error en la interpretación de la prueba en base a los puntos 1º y 2º del art. 849 LECrim., y vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulada en el art. 24 CE, designando como particulares de los documentos a los efectos previstos en la primera de las causas el informe médico emitido por el Doctor Eugenio, en el apartado en el que le indicaba que el Sr. Carlos Jesús debería "guardar reposo estricto" y, por otra parte, la declaración de la Teniente Marta, obrante en el acta del juicio oral, cuando se refiere que "no estaba en condiciones de desplazarse" [el Marinero Carlos Jesús]. Por Auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto, de fecha 1 de Junio de 2004, se tiene por preparado dicho recurso, remitiéndose el procedimiento ante esta Sala previo emplazamiento de las partes.

Mediante escrito que ha tenido entrada en el Registro de este Tribunal en fecha 13 de Septiembre de 2004, se interpone y formaliza recurso de casación con fundamento en los siguientes motivos: Primero.- Error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; se señala entre tales documentos el informe médico obrante al folio 168, tal como se había verificado en la preparación del motivo y se hace referencia a otros informes médicos con él relacionados como los de los servicios sanitarios de la 31 Escuadrilla. Se llama también la atención sobre el acta del juicio y, en particular, la declaración de la Teniente Marta en relación con el estado del Marinero Carlos Jesús. En segundo lugar, se invoca vulneración del art. 849 1º LECrim., por aplicación indebida del art. 102.1 del CPM. Por último, como tercer motivo, también se aprecia por el impugnante infracción del mismo precepto de la LECrim., en este caso por no haberse aplicado, como procede, según su argumentación, el art. 20.5 del CP, en relación con el art. 21 CPM, por considerar que concurre en la conducta del Marinero inculpado la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el trámite de informe dentro del plazo legal, se opone al primero y al tercero de los motivos, cuya desestimación postula y muestra su adhesión, solicitando por tanto la estimación, al motivo segundo en razón a que considera, de conformidad con el principio de intervención mínima en el derecho penal, por una parte, y con los criterios de gravedad en la lesión del bien jurídico de la disciplina, de otra, que la conducta objeto de análisis debió ser incardinada en el marco disciplinario y no en el citado precepto penal castrense.

Por providencia de fecha 10 de Noviembre de 2004 se señala para que tenga lugar la deliberació, votación y fallo del presente rollo el 1 de diciembre próximo, a las 12,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Afirma en primer lugar el recurrente que se ha infringido el art. 849.2 LECrim., en relación con el art. 325 del CP, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, a cuyo efecto hace mención, en primer lugar, del informe emitido por el facultativo Eugenio (folio 168), cuando recoge que el Marinero Carlos Jesús debía "guardar reposo estricto" al tiempo de producirse la conducta que ha dado lugar a la imputación del delito de desobediencia. Complementa el contenido a dicho documento con otros informes médicos obrantes en las actuaciones, en particular el que consta al folio 87, que contiene informe del Centro de Comunicaciones de la Flota en el que se da cuenta de la baja médica del Marinero Carlos Jesús "motivada por esguince cervical", estableciendo que es una situación "en la que se encontraba desde el 18 de noviembre de 2002", que fue supervisada en todo momento por personal sanitario de la 31 Escuadrilla, habiéndose otorgado la baja de sanidad militar por el Doctor Bartolomé del Servicio de Traumatología del Hospital de Marina de Ferrol. En otro orden de cosas señala también, en apoyo de su razonamiento, la declaración prestada por la Teniente Marta, cuando hace referencia a que se preveía un tratamiento de rehabilitación [del Marinero Carlos Jesús] que no era posible realizarlo a bordo, así como que "no estaba en condiciones de desplazarse a su juicio desde su domicilio hasta el barco en vehículo particular".

Comenzando por esta última consideración, es indiscutible y consolidada la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal y de esta misma Sala al afirmar que el acta de la vista, como las propias declaraciones testificales y sumariales, no tienen carácter de documento a efectos casacionales y la mera prueba testifical de la Teniente Marta, además de no reunir los caracteres formales exigidos para construir la prueba del "error facti", materialmente no constituye más que la expresión de dudas sobre las posibilidades de desplazamiento del marinero Carlos Jesús, en el marco de un juicio personal subjetivo que pudo apreciarse en la dimensión adecuada por el Tribunal, en particular por ser insustituible la inmediación del juzgador en la valoración del acervo probatorio y, muy en concreto, de las declaraciones testificales, no teniendo las mismas el requisito material de la literosuficiencia o autarquía demostrativa, ni los restantes requisitos precisados por la doctrina invariable de esta Sala (SS. 15.11.1999; 17.11.2000; 24.04.2001; 01.06.2001; 7.03.2003 y 9.10.04, entre las mas recientes) y de la Sala Segunda de este Tribunal (SS. 30.03.2000; 12.01.2001; 17.07.2002, entre otras muchas), en las que se exige que los documentos con virtualidad casacional han de ser extrínsecos al proceso y contener capacidad demostrativa autónoma, a partir de su propio contenido, sin necesidad de acudir al complemento de otros medios de prueba para acreditar el hecho de que se trate; no han de estar contradichos por otros elementos probatorios que hubiera podido tomar en consideración el Tribunal "a quo" para formar su convicción fáctica; además, el error que se denuncie ha de ser relevante a efectos de modificar el "factum" y el sentido del fallo y han de ser originales, no bastando las meras fotocopias, requisitos éstos que en modo alguno concurren en la declaración obrante en el acta del juicio.

En cuanto al contenido de los informes médicos, obrantes a los folios 87 y 168 del Sumario, en principio tampoco ostentan los requisitos casacionales exigibles a los documentos, habida cuenta de que, cuando se trata de informes periciales la conceptuación como tales solo es admisible cuando su contenido se hubiera incorporado de modo incompleto o fragmentario o cuando, siendo único y no concurriendo otras pruebas, el Tribunal sentenciador hubiera llegado a conclusiones diferentes del perito sin fundamentar las razones que lo justifiquen lo que, como veremos, no se aprecia en el presente caso. Si a pesar de ello los admitimos como tales y entramos en sus contenidos, lo único que demuestran es que, efectivamente, el inculpado se hallaba en situación de baja temporal para el servicio con autorización para permanecer en su domicilio durante la fase de rehabilitación de su dolencia consistente en "esguince cervical", cuestiones éstas que ya han sido tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador. El informe del Doctor Eugenio, médico del ISFAS, de fecha 30 de enero de 2003, en realidad no es un informe médico ni tiene tales características documentales desde el punto de vista técnico y pericial, puesto que lo único que certifica es el hecho de la baja laboral y concreta el padecimiento del expresado esguince cervical, acaecido como consecuencia de un accidente de tráfico, añadiendo que "en mi criterio, debe guardar reposo estricto". De otro lado, tampoco fue ratificado en el acto de la vista. Mas adelante, consta también documentación sobre la baja temporal para el servicio del citado, en fecha 7 de mayo de 2003, si bien por causa de "ansiedad reactiva".

Motivando mas el análisis de tales informes, a pesar de las patentes insuficiencias formales, en favor de una generosa comprensión del derecho a la tutela judicial efectiva y centrándonos en la documentación médica relativa al esguince cervical, la única mención que no consta estrictamente en el "factum" ni en la Sentencia es la relativa a la oportunidad de guardar reposo, si bien si se hace referencia a que la baja había sido oficialmente asumida por los servicios de sanidad militar. Asimismo, en el Fundamento Jurídico Cuarto, tras el examen de la totalidad de la prueba, el Tribunal entiende que el Marinero Carlos Jesús pudo "haber sido trasportado de su domicilio de Puentedeume hasta la Fragata de su destino en Ferrol con cualquier medio público de transporte, sin que por tanto la dolencia que soportaba impidiese su traslado...", por lo que, en ningún momento deduce de los asertos obrantes en los citados informes la imposibilidad para desplazarse del Marinero Carlos Jesús, mucho más habida cuenta de la corta distancia entre Puentedeume y Ferrol.

Por ello, el motivo debe decaer.

En el segundo de los motivos, la representación legal del promovente invoca asimismo infracción legal, con amparo en el mismo precepto del anterior de la LECrim, refiriendo en este caso la vulneración sustantiva al art. 102.1 CPM, entendiendo que no hay infracción de la norma penal en él prevista en razón a que, tal como se desprende del relato de hechos, según la interpretación de la parte, no se concreta cual era la finalidad por la que el Marinero Carlos Jesús tenía que personarse en el barco, lo que hace dudoso que el requerimiento fuese constitutivo de una orden ni que respondiese a un acto de servicio o al cumplimiento de las funciones que correspondía realizar al citado Marinero. Pone en duda por tanto la legitimidad de la orden y la finalidad relativa al servicio y destaca que no concurrió animo o voluntad de infringir el deber y la disciplina por parte de dicho marinero, aludiendo al principio de intervención mínima del derecho penal y a los criterios de proporcionalidad, para considerar que no debió ser la conducta calificada como delito y sí, en su caso, en el marco disciplinario teniendo en cuenta la escasa gravedad de los hechos.

Como ha quedado precisado en los antecedentes de esta Sentencia, la Fiscalía Togada se adhiere a este motivo, específicamente en lo referente al apartado que hace referencia a la "gravedad o trascendencia" del cumplimiento de la orden, a cuyo efecto cita la jurisprudencia de esta Sala sobre esta materia contenida, entre otras, en las SS. de 16.06.95; 7.06.99 y 12.03 y 14.06 de 2004.

Conviene resaltar en primer lugar la total falta de fundamento en los aspectos del motivo que consideran la orden emitida carente de legitimidad y no relacionada con el servicio ni que afecte al mismo. A estos efectos debemos mostrar nuestro total desacuerdo con la expresada apreciación, toda vez que el Comandante del buque que decide que comparezcan los miembros de la dotación que se encuentren en situación de baja temporal para el servicio, no solo está legitimado para ello sino que constituye su deber y obligación comprobar la evolución de las fuerzas a su mando y las posibilidades previsibles de disposición de las mismas para tener la dotación al completo o con los mínimos efectivos a los efectos de hacerse a la mar, mucho mas si se tienen en cuenta las posibles tendencias al absentismo que pueden producirse en las tripulaciones justamente en los días inmediatos a las fechas en que se inicia la navegación. Las expresadas comprobaciones y controles son plenamente acordes con las obligaciones y deberes del mando, que prefijan de un lado las RROO para las Fuerzas Armadas, cuando regulan las funciones del militar en el ejercicio del mando (art. 77 y sigs.), con especial referencia al cuidado de las "condiciones de vida" de sus subordinados (art. 99) y, en el caso presente, de otro lado, las RROO de la Armada, aprobadas por RD 1024/1984, de 23 de mayo, en cuyo art. 22 se configura la acción de mandar especialmente cuando se aplica a la "preparación y utilización de las Unidades de la Fuerza"; en el art. 83, que otorga al Comandante la responsabilidad sobre la "seguridad de su buque y dotación", debiendo velar porque en todo momento "su buque esté listo para la acción"; en el art. 128, que le reconoce el control sobre la dotación en cuanto a permisos y "plazos en que deba incorporarse"; en el art. 419, donde se resalta la "preocupación constante del mando de Unidad... por la salud del personal a sus órdenes; significando los arts. 427 y 429 la vigilancia sobre el personal en enfermería o asistencia hospitalaria y la necesidad de atender a los que se encuentren con "capacidad resultante para el servicio". En el mismo sentido nos encontramos con la regulación contenida en la Ley 17/1999, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, que examina la disponibilidad para el servicio (art. 154) y la afectación temporal de la misma por insuficiencia de condiciones psicofísicas (arts. 155, 157) normativa ésta que hay que poner en relación con el desarrollo reglamentario sobre actitud psicofísica del personal de las FAS, contenido en el RD. 954/2001, y con la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa sobre bajas temporales para el servicio, que fue objeto de análisis en la S. de esta Sala de 25.02.02, cuyo apartado 8º establece el control obligado por el Jefe de la Unidad en la comprobación de la evolución de quienes se encuentran en baja temporal. Como puede comprobarse es exhaustiva y palmaria la previsión normativa para justificar e impulsar incluso la oportunidad de órdenes legítimas relativas al servicio, del tipo, características y finalidad de la que se emitió por el Comandante de la Fragata DIRECCION001, transmitida debidamente por una Oficial del buque.

Distinto es el tratamiento que debe merecer la argumentación relativa a la gravedad, a cuyo efecto debemos traer a colación la interpretación sobre este punto en relación al art. 102, conforme al estudio casuístico llevado a cabo por esta Sala (SS. de 6.04.92; 7.0699; 10.01, 22.01, 14.02, 9.06 y 20.06.03 y las más recientes de 12.03 y 22.06.04), en la que se ha venido a recoger el criterio del que el citado precepto penal del Código castrense no protege "cualquier ataque a la disciplina, sino los más graves" solamente, por el principio de intervención mínima del Derecho Penal. A estos efectos, nuestra jurisprudencia ha venido manifestando, en ocasiones a través del criterio mayoritario de la Sala, que los criterios de graduación de la gravedad no son objetivables y que en cada caso habrá que estar a los siguientes: importancia de la orden para el servicio; notoriedad y alcance de su eventual ilegitimidad; grado y empleo del superior y del inferior; circunstancias de tiempo, lugar y eficacia para el servicio; actitud adoptada por el inferior; grado de intencionalidad en el hecho de la desobediencia; trascendencia y publicidad de lo acaecido en cuanto a la afectación de la disciplina y muchos otros que pueden surgir en cada supuesto de manera específica.

Establecida la indiscutible legitimidad de la orden que analizamos y la afectación del servicio, las cuestiones de la gravedad han de partir asimismo de los expresados criterios para proyectarlos sobre el caso concreto. A tal efecto, debe ponderarse aquí que siendo cierta la posibilidad de desplazamiento y personación en su destino a bordo por parte del inculpado, sin que lo impidiera su padecimiento (esguince cervical), la desobediencia implicó la omisión de personación para dar cuenta de la evolución de la enfermedad por la que el afectado se encontraba en situación de baja temporal; es decir, la trascendencia para el servicio fue relativa y no considerable, consistiendo en que el Comandante no pudo apreciar y valorar directamente en ese momento ni controlar el estado sanitario, su evolución y las posibilidades en el tiempo de su posible disponibilidad e incorporación. Sin embargo, es lo cierto que en un plazo casi inmediato, pocos días después, el inculpado atendió su requerimiento de incorporación, lo que llevó a cabo en Rota el día 1 de febrero, con posterioridad a la fecha que se le había indicado. Parece evidente que el acusado recapacitó en relación a su anterior conducta y procedió a personarse cuando fue alertado en esta segunda ocasión, circunstancia ésta que ciertamente no afecta a la existencia de la primera falta de presentación pero palía sus efectos en alguna medida, al haberse producido la personación interesada en un breve plazo, extremos éstos que sí pueden valorarse, de conformidad con el principio de intervención mínima penal y, siguiendo la reciente doctrina de la Sala, para concluir que el comportamiento del encartado en su acción de desobedecer no revistió la entidad suficiente, dentro del conjunto de formas de manifestación de la insubordinación, para su tipificación en sede penal, sin perjuicio de que su actitud era merecedora de reproche disciplinario en tanto en cuanto el inferior debe obedecer siempre las órdenes de los superiores, salvo que sean ilícitas o imposibles o concurra en las mismas alguno de los supuestos del art. 34 de las RROO, que contempla las órdenes que "entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución". En el mismo cuerpo normativo, el art. 32 prevé la posibilidad de "presentar alguna objeción", la que se "formulará ante su inmediato superior, siempre que no perjudique la misión encomendada, en cuyo caso la reservará hasta haberla cumplido". Asumida la plena legitimidad, licitud y oportunidad de la orden que contemplamos y su relación con la eficacia presente o futura del servicio es el criterio de la gravedad o entidad de la desobediencia, a la vista de las circunstancias concurrentes expuestas, el que en definitiva, por el principio de intervención mínima del derecho penal, lleva a la Sala a resolver en el sentido de considerar la conducta del Marinero Carlos Jesús como constitutiva de infracción disciplinaria y no de delito, por lo que procede la estimación del motivo y con él del recurso.

Al margen de las consecuencias de la precedente estimación, conviene no obstante, para que quede delimitado el juicio de reprochabilidad de la conducta, al margen de que no asumamos su trascendencia penal, que explicitemos la postura de la Sala en relación al motivo tercero. A estos efectos, las cuestiones de hecho referentes a la situación médica del inculpado, contempladas en nuestra respuesta al motivo primero, pueden extenderse en este lugar al motivo planteado en tercer lugar por el interesado, en el que sostiene, al amparo del art. 849.1º LECrim., infracción de ley por inaplicación del art. 20.5º CP, en relación con el art. 21 CPM al entender que concurrieron en la conducta analizada los requisitos para apreciar la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad.

Pues bien, sabido es que las exigencias para el reconocimiento del estado de necesidad, conforme a la ley y a la doctrina jurisprudencial, son que la actuación del sujeto se desarrolle "para evitar un mal propio o ajeno", lesionando un "bien jurídico de otra persona" o cuando "infrinja un deber", con los requisitos conocidos de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. De acuerdo con la asunción que hemos verificado del relato fáctico de la Sentencia de instancia, sobre la actitud del promovente, su no personación a bordo, en cumplimiento de la orden recibida, lesionando el bien jurídico de la disciplina e infringiendo su deber, no es conducta que lleve a cabo voluntariamente para evitar mal alguno, toda vez que hemos deducido que podía desplazarse y llevar a cabo su presentación, tal como ha quedado expuesto y demostrado y, por otro lado, el actor "por su oficio o cargo" tenía la obligación de sacrificarse, personándose al efecto. Al margen de la dificultad para apreciar la circunstancia de estado de necesidad con los requisitos legales, tal como se expone en la jurisprudencia (v.gr. SS de la Sala Segunda de 27.11.89, 6.11.90, 4.5.92, 22.11.99, 8.02.00 y 22.02.02 y de esta Sala de 1.12.97, 6.05.02, 2.02.04, 27.02.04, 29.04.04 y 4.11.04), en el presente caso en realidad no se dan indubitadamente ni el requisito primero ni el tercero de los señalados en el apartado 5º del art. 20 CP, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de la estimación del recurso de conformidad con el Fundamento de Derecho Segundo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Marinero de la Armada D. Carlos Jesús, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, con sede en La Coruña, en fecha 20 de Abril de 2004, en la que ha sido condenado el citado Marinero a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las actuaciones correspondientes, como autor de un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 102.1 del CPM, Sentencia ésta que casamos y anulamos, dictándose otra conforme a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cuatro.

En la Causa nº 41/08/03, seguida por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, con sede en La Coruña, por un supuesto delito de desobediencia, previsto y penado en el art. 102.1º del CPM, contra el Marinero de la Armada D. Carlos Jesús, con DNI NUM000, nacido el 9 de Julio de 1978, en Puentedeume, provincia de A Coruña, hijo de Eladino y Ana María, con domicilio en Puentedeume, c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002, con instrucción, sin antecedentes penales, en la situación actual de ajeno a las Fuerzas Armadas y destinado en el momento de los hechos en la Fragata DIRECCION001. Ha permanecido en la situación de libertad provisional durante toda la tramitación de este procedimiento. Ha sido defendido por el Letrado D. Francisco Javier López- Keller, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Los Magistrados antes mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO

De conformidad con los razonamientos de la Sentencia anterior de esta Sala y, muy en particular con los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, que se dan aquí por reproducidos, la Sala, atendiendo al criterio de la gravedad o entidad de la desobediencia y a la trascendencia o incidencia menor en el servicio, pondera el principio de intervención mínima del derecho penal y considera que los hechos descritos deben incardinarse en sede disciplinaria, procediendo dictar Sentencia absolutoria en lo que al delito imputado se refiere.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,