STS 737/2003, 22 de Mayo de 2003

PonenteD. José Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2003:3456
Número de Recurso77/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución737/2003
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Gabriel y Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Dª. Mª Concepción del Rey Estévez Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Burgos, instruyó Diligencias Previas con el número 638 de 2000, contra Gabriel y Carlos José y contra Humberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha trece de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: PRIMERO.- Apreciadas en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se considera acreditado y expresamente se declara: Que en la tarde del día 13 de julio del año 2000 los acusados Gabriel , su hermano Carlos José y Humberto , mayores de edad y sin antecedente penales, se encontraban en compañía de la novia de éste último, Celestina , en el interior del vehículo propiedad de Humberto marca Ford modelo Puma, matrícula HE- ....-H , estacionado en la Avenida de Castilla y León de esta ciudad, y resultando que los citados hermanos habían sido vistos con anterioridad por dos agentes de la Policía Nacional, números NUM000 y NUM001 , conociendo este último a los mismos pro tener sospechas de que pudieran dedicarse al tráfico de estupefacientes, decidieron vigilar sus movimientos, observando que entraban y salían del citado vehículo, por lo que tras identificar a sus ocupantes realizaron a los varones un cacheo superficial y procedieron a registrar el vehículo, sin encontrar ningún tipo de droga u otros efectos, si bien observaron que los acusados hermanos GabrielCarlos José se encontraban bastante nerviosos. Ante el resultado negativo del cacheo los citados agentes les invitaron a trasladarse a las dependencias de la comisaría de Policía, con la finalidad de realizar un cacheo más exhaustivo, accediendo todos ellos voluntariamente, ante lo cual se dio aviso a un vehículo Z-10, para realizar su traslado a las citadas dependencias ubicadas en la misma avenida, vehículo que con anterioridad a la realización del servicio había sido previamente revisado.

    Durante el trayecto en el interior del vehículo policial, en el que viajaban los tres acusados, ocupando los asientos traseros, Carlos José dialogó con su hermano en idioma italiano, procediendo a sacar de la parte delantera interior del pantalón, una bolsa de plástico, que arrojó al suelo del habitáculo del vehículo, tras lo cual ambos hermanos trataron de ocultar la misma, debajo de los asientos , dándole patadas, sin conseguir su propósito, lo cual fue observado por Humberto y fue descubierta por uno de los agentes cuando e apearon al llegar a la Comisaría, la cual fue entregada en las dependencias, resultando que tras su análisis por la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser cocaína, con un peso de 97,1 gramos y una riqueza media del 73´6%, la cual iba a ser destinada por los hermanos acusados para su distribución a terceras personas, pudiendo haber alcanzado un valor en el mercado, en su distribución por dosis de 155 miligramos, cada una, de 1.657.614.- ptas. Que tras el cacheo efectuado en las dependencias policiales a Giuseppe le fueron encontrados 4´8 gramos de cocaína, con una riqueza del 74´6%, un trozo de hachís de 1´2 gramos, dos teléfonos móviles y la cantidad de 45.000.- ptas. Que al otro acusado y a su novia no le fueron encontrados ningún tipo de sustancias.

    SEGUNDO.- Que no ha resultado acreditado que el acusado Humberto estuviese de acuerdo con los citados hermanos GabrielCarlos José , para traficar con la cocaína intervenida, resultando que el referido día había quedado con Carlos José para ir a cenar después de hacer dos años que no se veían, en compañía de respectivas parejas.

    TERCERO.- Que los acusados Gabriel y Carlos José , eran consumidores en la fecha de los hechos de cocaína, en cantidad no determinada, habiendo sido visto el primero, por el otro acusado y su novia, el día de los hechos consumir dicha sustancia, en el interior del vehículo Ford Puma.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Gabriel y a Carlos José , como autores, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a cada uno de ellos, a las penas de Tres años de prisión, multa de dos millones de pesetas (2.000.000) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada diez mil pesetas o fracción impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, declarando el resto de oficio, así como el comiso de los dos teléfonos móviles (marcas Samsung y Panasonic) y la cantidad de 45.000 ptas. ocupadas al citado en primer lugar.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión les será de abono, a ambos acusados, el periodo de prisión peventiva.

    Que debemos absolver y absolvemos, a Humberto del delito por el que venía siendo acusado.

    Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de la totalidad de la droga intervenida.

    Así por esta nuestra sentencia que no es firme, cabiendo contra ella interponer recurso de casación que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Gabriel y Carlos José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Gabriel y Carlos José , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, al no incorporarse a los hechos probados documentos y pericias que acreditan que los acusados son consumidores de cocaína por los menos con una antigüedad de 4 meses.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECr, por violación del principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la CE y referido a Gabriel .

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por no aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por violación de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del CP.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el motivo cuarto y desestimando el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de mayo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Los motivos primero y tercero tienen una indudable relación entre sí. En el primero, por el cauce del art. 849.2º de la LECr, se aduce que existen informes en la causa que acreditan que los acusados eran consumidores de cocaína, al menos cuatro meses antes del 7 de agosto de 2000, en que se le tomaron muestras del cabello y, por tanto anteriores a la fecha de los hechos que fue el 13 de julio de ese año. En el tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se considera infringido el art. 21.2 del CP por no apreciarse la atenuante de drogadicción. Es aconsejable el análisis conjunto de ambos motivos.

  1. - Como se dijo en la sentencia 1737/2002, de 20 de diciembre, es innegable que la ingestión de drogas, como en este caso de cocaína, produce un hábito de consumo que según la opinión científica generalizada y la Organización Mundial de la Salud, ocasiona un impacto no sólo sobre la salud física del sujeto, sino sobre sus facultades volitivas e intelectivas. La alteración es mayor y progresa más gravemente, cuando el consumo se mantiene durante un tiempo continuado y también en función de la naturaleza de la droga, pues nadie discute que la acción de la cocaína es más agresiva, convirtiendo al consumidor en un adicto en un escaso lapso de tiempo.

    Son muy difíciles las valoraciones sobre el estado del sujeto en el momento de cometer los hechos, ya que no es posible demostrar su situación anímica intelectiva y volitiva en un momento muy anterior al examen médico y analítico, que se realizan después.

  2. - En los hechos probados se afirma que los acusados eran consumidores de cocaína en la fecha de los hechos en cantidad no determinada y que uno de ellos Gabriel , había sido visto consumir dicha sustancia, el mismo día, en el interior del vehículo en el que fueron detenidos.

    El médico forense dictaminó, al reconocer a los acusados unas semanas después, que no se observaron signos clínicos ni estigmas que permitieran establecer la entidad de una drogodependencia y por ello tomó una muestra de orina y de pelo y las remitió al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis que, una vez practicado, detectó en la orina de Gabriel y de Carlos José positivo de oxazepan; en el cabello de Gabriel 84´8 ng/mg de cocaína, y en el cabello de Carlos José 22´0 ng/mg y, en ambos, otras sustancias. Esos análisis establecen, según nuevo dictamen del medico forense, un consumo próximo a la fecha de toma de muestras de benzodiacepinas, ansiolíticos frecuentemente utilizados por los drogodependientes, indicando el análisis del pelo consumo reiterado de cocaína de tres a cuatro meses anteriores a la fecha de la toma, lo que reiteró el perito en el juicio oral.

    Los datos anteriores, como se pretende, deben integrarse en el relato fáctico y aunque no pueden ser suficientes para configurar la eximente incompleta de drogadicción, que fue correctamente denegada por el Tribunal sentenciador, si lo son para apreciar la atenuante del art. 21.2 del CP, como se postula en el motivo tercero del recurso aunque, como en el mismo recurso se reconoce expresamente "no tenga influencia en la pena a imponer", pues como subraya el Ministerio Fiscal, la impuesta fue en el mínimo de tres años de prisión y multa de dos millones de pts.

    Ambos motivos, primero y tercero, han de ser estimados en los términos expuestos.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la LECr, se formula el segundo motivo por violación del principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución y referido a Gabriel .

  1. - El espacio de la presunción de inocencia es el hecho y la participación en él del acusado. Para que pueda estimarse es preciso que en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de modo ilegal, debiendo decaer cuando existan pruebas de cargo con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar una vez más que su valoración corresponde de modo exclusivo y excluyente constitucional y procesal a la Sala de instancia, de acuerdo con los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que es reflejo y soporte del principio de inmediación. Es, desde luego, revisable por esta Sala la racionalidad argumental en que el Tribunal de instancia basa su condena (S. 1202/2002 de 27 de junio).

  2. - La sentencia, en su fundamento tercero, analiza la prueba que le ha llevado a la convicción de la existencia del hecho y la participación en él de los dos acusados, como fue el testimonio prestado por otro coimputado, de manera coherente y sostenida desde el juzgado al juicio oral y que iba detenido en el vehículo en que eran los tres trasladados a la Comisaría, y relató que Carlos José dialogó con su hermano Gabriel en idioma italiano, procediendo a extraer de la parte delantera interior del pantalón, una bolsa de plástico que arrojó al suelo del vehículo, tras lo cual ambos hermanos trataron de ocultar la bolsa misma debajo de los asientos, dándole patadas, sin conseguir su propósito, lo que fue comprobado por uno de los agentes intervinientes cuando se apearon los detenidos, corroborando el testimonio del coimputado. Por otra parte a Gabriel en las dependencias policiales y tras un cacheo le encontraron 4´8 grs. de cocaína, con una riqueza del 74´6% y un trozo de hachís de 1´2 grs. La inferencia de la combatida sobre el acuerdo previo fue correcta y éste convierte en autores a los concertados ( SS.19-12-2000 y 30- 11-2001).

El acertado razonamiento de la combatida es ajustado a la jurisprudencia de esta Sala, que cita ampliamente, y a la doctrina constitucional de la reciente STC 233/2002, de 9 de diciembre, que resume la evolución de la jurisprudencia constitucional y sus distintas fases concluyendo que la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado con hechos, datos, o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, valorándolos caso por caso. (En el mismo sentido STC 10 de febrero de 2003).

El motivo segundo ha de ser desestimado.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal, se formula el motivo cuarto del recurso.

Se alega que al no señalar la sentencia que los dos teléfonos móviles y las 45.000 pts intervenidas a los acusados provenían, o no, del delito no puede acordarse su comiso.

El CP vigente de 1995, con mejor técnica en lo dogmático que el anterior de 1973, configura el comiso como consecuencia accesoria en el art. 127 y en el art 374, dispone el comiso de las drogas tóxicas, los estupefacientes o de las sustancias psicotrópicas y sus efectos. El criterio restrictivo del comiso fue superado desde el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 5 de octubre de 1998, pero es necesario, como señala el Ministerio Fiscal, que la sentencia lo justifique.

El motivo, con el acertado apoyo del Ministerio Fiscal, ha de ser estimado.

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Gabriel y Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con fecha trece de noviembre de dos mil uno, por delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifiquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y a los recurridos y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Burgos, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en las Diligencias Previas nº 638/2000, contra Gabriel , hijo de Julián y de Ángela , de 27 años de edad, con NIE nº NUM002 natural de Milán (Italia) y vecino de Burgos con domicilio en CALLE000 nº NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, contra Carlos José , hijo de Julián y de Ángela , de 27 años de edad, con NIE nº NUM004 natural de Milán (Italia) y vecino de Burgos con domicilio en CALLE000 nº NUM003 , sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa y contra Humberto , hijo de Cornelio y Diana , de 23 años de edad, con DNI nº NUM005 , nacido en Burgos, con domicilio en esta ciudad, CALLE001 nº NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Los de la sentencia de instancia y de la anterior sentencia de casación.

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los de la precedente sentencia casacional.

SEGUNDO

Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso primero, del CP, del que son autores los dos acusados, con la concurrencia en ambos de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP.

Se mantienen integramente, en sus propios términos, las penas de prisión y multa impuestas a Carlos José y Gabriel , accesorias de la primera y responsabilidad personal subsidiaria de la segunda, así como las dos terceras a partes de las costas de la primera instancia. Se deja sin efecto el comiso de los dos móviles y de las 45.000 ptas intervenida a Gabriel . Sin perjuicio de que puedan quedar afectados a resultas de lo que proceda en la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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