STS 492/2006, 9 de Mayo de 2006

El recurso alega en su primer motivo infracción de precepto constitucional ( art. 18 C.E .), sirviéndose del art. 852 L.E.Cr . como cauce procesal.

1. El recurrente ataca el auto del juez de instrucción dictado el 16 de febrero de 2000 (folio 6-7) por no reunir los requisitos que la jurisprudencia constitucional exige para considerar legítima la intromisión judicial en el derecho a la intimidad.

   En particular sus argumentos se desarrollan del modo siguiente:

   1. parte de que la inviolabilidad domiciliaria se extiende también a los locales, como el local almacén que utilizaba el acusado en la c/ Pasteur de Barcelona. En los locales donde se desarrolla el trabajo, la profesión o industria de un sujeto se dispone de espacios no abiertos al público que por su privacidad deben gozar de la protección domiciliaria.

   2. el auto dictado no reune los requisitos de motivación cualificada, ni se realizan los juicios de proporcionalidad y necesidad por el instructor que lo dictó.

   3. tampoco aparece expresada de forma rigurosa y precisa una exposición de las razones que justifican la medida. Aunque reconoce la posibilidad de integración del auto por remisión al oficio policial, hay que distinguir los casos de remisión directa y expresa de aquéllos otros en los que se pretende una interpretación integrada de la resolución judicial y la petición policial.

   4. Considera, por último, que el auto es parco e incompleto y debe declararse la nulidad, no sólo del mismo, sino de toda la prueba obtenida, consecuencia del registro, dada la evidente conexión de antijuricidad.

2. Los argumentos expuestos carecen de consistencia y no pueden ser acogidos.

   Es harto sospechoso que el recurrente se esfuerce dialécticamente en demostrar que nos hallamos ante un supuesto en que el local al que se accedió reunía las características de privacidad susceptibles de protección domiciliaria. La jurisprudencia constitucional que invoca, en su función delimitadora de los lugares en que se desarrollan y realizan actividades de la vida privada, hace referencia a los recintos donde se ejercen actividades del trabajo, la profesión y la industria, muy en directa relación con los lugares cuya invasión injustificada determina la comisión de un delito de allanamiento de morada ( art. 202 y 203 C.P .). En el último de los citados se hace referencia al "domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o establecimiento mercantil o local abierto al público".

   En el caso de autos nos hallamos ante un almacén o trastero, que no se utiliza como complemento de la vivienda, ni del trabajo, lugares que se hallaban bastante alejados del mismo. La única función conocida del local-trastero era el almacenamiento de armas y municiones.

   Dicho local, como muy bien apunta el fiscal, en modo alguno puede considerarse una proyección personal de la intimidad que pueda legitimar la protección de los poderes públicos, lo que hace más que cuestionable que tal habitáculo clandestino merezca protección constitucional, como reducto de ejercicio de la intimidad personal o familiar.

   El juez instructor en su afan garantista de poner a cubierto cualquier remoto riesgo de lesionar el derecho a la intimidad, decidió librar mandamiento. Hecho lo cual, no debe pasarnos por alto en el juicio de proporcionalidad que el supuesto planteado no es ni muchos menos equiparable al domicilio de una persona.

3. Por otro lado los déficit achacados a la resolución injerencial no son tales, ya que el mismo cumple con los cánones mínimos exigidos por nuestro Tribunal Constitucional y por esta Sala. En él se realizan, aunque sea escuetamente, los juicios de necesidad y proporcionalidad, a la vez que se destacan por remisión expresa y directa al oficio policial los presupuestos fácticos que justificaban la medida.

   La policía judicial había realizado actividades de vigilancia y seguimiento del acusado, controlando las entradas y salidas al local, lo que le infundió la sospecha vehemente, de acuerdo con las informaciones de que disponía, de que en tal lugar se podían almacenar armas o municiones. Pero si a ello unimos la interceptación personal del mismo, cuando viajaba en su vehículo, y la intervención de un arma no autorizada y un cartucho, los indicios son contundentes y justificaban la solicitud del mandamiento.

   La entrada en el lugar se imponía como diligencia necesaria y urgente para descubrir un posible depósito de armas y municiones; el delito presuntamente cometido era grave en el momento de realizar la solicitud injerencial; la resolución contiene la motivación exigida que en ningún caso debe ser exhaustiva ni de una determinada extensión, estilo o profundidad. En nuestro caso el acto estaba revestido, en lo necesario e indispensable, de la preceptiva concreción y motivación.

   El motivo ha de decaer.

En el ordinal correlativo, amparado en el art. 852 L.E.Cr ., denuncia infracción del derecho fudamental a la igualdad ante la ley y del derecho a no sufrir discriminación (art. 14 C.E .).

1. La razón de la queja casacional habría que buscarla en la injustificada diferencia de trato otorgada por el tribunal sentenciador de instancia en relación a la sentencia de esta Sala nº 1011 de 7 de julio de 2003 , en la que se anuló una condena por un delito de depósito de armas de guerra, al no constar que el acusado tuviera conciencia de que se hallaba en posesión de piezas que debidamente ensambladas podían formar como resultado un arma de esa naturaleza con capacidad para efectuar disparos.

   No obstante, en su función individualizadora, explicó el Tribunal Supremo que la pena de dos años se imponía "dadas las condiciones personales del acusado de tendencia al coleccionismo".

   En el motivo se asume que según un criterio jurisprudencial extendido del principio de igualdad no puede deducirse automáticamente la existencia de un derecho por parte del acusado a que le sea impuesta la misma pena que haya podido imponerse en casos similares a los previamente resueltos.

2. Como más de una vez ha dejado sentado esta Sala la igualdad como tal abstracción es preciso entenderla, comparándola con un referente, dada la relatividad del concepto; contituye como recuerda el Mº Fiscal una noción neutra, ambigua e indeterminada, siempre relativa en cuanto unida a otro término comparativo.

   Para entenderse vulnerado el principio sería preciso que un mismo tribunal, dentro de un corto espacio de tiempo y en el mismo contexto social y normativo, realice un injustificado cambio de criterio apoyado en una motivación irrazonable o arbitraria.

   La situación no es fácil de encontrarla, ante la dificultad de hallar dos hipótesis idénticas o exactamente iguales. Lo realmente prohibido serían las diferencias de trato no objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma, como proclama el Tribunal Constitucional.

   Todavía la relatividad del concepto seguiría flotando en la duda, ante dos penas dispares, sobre cuál de ellas es la mas justa desde el punto de vista de la proporcionalidad y demás criterios a tener en cuenta en la individualización.

3. En principio el trato diferenciado en sí mismo no es ninguna desigualdad, si nos hallamos ante circunstancias no idénticas.

   En la comparación efectuada es patente que no nos hallamos ante casos idénticos, que demanden un tratamiento legal uniforme, lo que hace que el motivo deba rechazarse.

A través de igual cauce procesal ( art. 852 L.E.Cr .), en el tercero de los motivos que formaliza, considera infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24 C.E .

1. Detecta el recurrente graves contradicciones entre el acto de entrada y registro en el local de la calle Pasteur (folios 8-17), la posterior diligencia policial de remisión del material incautado al laboratorio de balística forense (foliso 50-54) y el informe pericial sobre las armas y municiones (folios 258-271), circunstancias que, en su opinión, impiden atribuir a tales documentos la consideración de prueba de cargo en orden a la determinación de las concretas armas y municiones intervenidas, dado el vacío probatorio que se provoca de la comparación de tales reseñas documentales.

2. Al recurrente no asiste razón. El Tribunal no puede prescindir del hecho comprobado de que un conjunto de armas y municiones fueron habidas en un local de su mujer, que el acusado utilizaba y al cual pertenecían.

Las diferencias en el reflejo descriptivo de los objetos intervenidos han merecido una explicación razonable del tribunal, que aunque el recurrente no comparta, es plenamente ajustada a las leyes de la lógica y la experiencia.

En la incautación del objeto delictivo se lleva a cabo una genérica descripción, que incluso se llega a afirmar que lo que se incauta, en algunos casos, es una caja de munición sin especificar más. Tampoco las leyes procesales imponen mayores exigencias en las diligencias de aprehensión o intervención del objeto del delito.

Por otro lado los agentes, que intervienen en primer término, no son especialistas y por tanto no pueden calificar con precisión técnica cada una de las armas, piezas y municiones encontradas. Ello no quita que lo intervenido fuera lo que constituyó el objeto del dictamen, pues en todo lo atienente a la adopción de cautelas y precauciones garantistas en la "cadena de custodia" la intervención policial ha sido irreprochable y ni siquiera el recurrente niega que lo hallado en la calle Pasteur sea precisamente lo que fue objeto de estudio y dictamen por los peritos.

Por otro lado, no sería posible excluir de la causa un elemento probatorio esencial, si no se ha acreditado la existencia de algún déficit estructural en su génesis o en los mecanismos de aportación al proceso.

La prueba es plenamente válida, se ha sometido a contradicción, y junto al testimonio del propio acusado y de los agentes que intervienen en la diligencia, constituyen suficiente material probatorio para justificar la sentencia de condena.

El motivo ha de rechazarse.

En el ordinal correlativo se aduce, al amparo del art. 849-2º L.E.Cr ., error facti o apreciación errónea del tribunal de instancia a la hora de valorar la prueba.

1. Los documentos que cita son los mismos a que se refería en el motivo anterior, esto es, el acta de entrada y registro, la diligencia remisoria del material aprehendido al laboratorio de balística y el informe pericial de este laboratorio. A éstos añade la ampliación del informe de balística (folios 258-271) y el acta del juicio oral.

   El motivo se articula con el carácter de subsidiario del precedente para el caso de reputar válida la prueba practicada, en cuyo caso el recurrente pretende, como modificación factual, que sólo se tome en consideración el acta de entrada y registro y no el dictamen pericial.

   La razón deriva de que en este último se especifica que hay 2000 proyectiles más, que el acta de entrada y registro no concreta y tal dato puede resultar de especial relevancia en orden a la determinación de la pena a imponer, que en el fundamento jurídico décimo, entre otros criterios, atiende a la gran cantidad de proyectiles intervenidos.

2. Antes que nada es oportuno dejar sentado que la ampliación del informe forma parte del mismo y el acta del juicio oral no es documento a efectos casacionales.

   Por otra parte, los documentos citados no poseen virtualidad probatoria para alterar el factum, ya que todos ellos han sido tenidos en cuenta por el tribunal y debidamente valorados. El motivo exije la ausencia de prueba contradictoria sobre el extremo incorrectamente valorado y en el caso que nos atañe, desde el propio plantemaiento de la censura casacional, se pretende excluir un elemento probatorio (prueba pericial) para someterse a la genérica descripción del material hallado en el registro, según el acta de entrada confeccionada por la policía judicial, por entenderlos contradictorios. En este caso debe primar la valoración conjunta del tribunal de coformidad al art. 741 L.E.Cr ., que consagra su soberanía decisoria.

   El motivo no puede prosperar.

En el siguiente motivo, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr , estima indebidamente aplicado el art. 566.1.2º del C.Penal.

1. Pone de relieve el impugnante la dispar tipificación del tipo delictivo en atención a la actividad desplegada por el sujeto activo, distinguiéndose dos casos que determinan la asignación de penas de distintas gravedad. La mayor pena se halla prevista para los "promotores y organizadores" del depósito de armas y municiones y la pena se suaviza si el agente sólo "cooperó en la formación del depósito".

   Tal distinción -a su juicio- no tiene reflejo en el "probatum", es decir, no aparece e él mención alguna que repute o considere al recurrente como promotor u organizador del depósito de armas y municiones.

2. La afirmación carece de fundamento.

   En el factum se proclama que el acusado tenía relación con el tráfico de armas de fuego, siendo sometido a una vigilancia que permitió conocer qué vehículos utilizaba y almacenes a los que accedía. También se reflejó la intervención de una pistola de simple acción, marca MABA, ocupada en el momento de la detención. A su vez, el juicio histórico refleja que el almacén o trastero donde fue habido el depósito, de la titularidad de su mujer, constituía un local "que era utilizado exclusivamente por el acusado".

   Hallar el depósito de armas en un lugar que sólo utiliza el recurrente constituye un dato elocuente que le responsabiliza de la creación y existencia del propio depósito.

   La fundamentación jurídica, que no debe utilizarse para integrar incompletas descripciones fácticas, puede cumplir una función adicional reconocida por esta Sala de clarificar o ilustrar lo que el factum, un tanto abstractamente, describe.

   En este caso es decisivo tener en consideración el juicio sobre autoría vertido por el tribunal de instancia que como juicio valorativo es en la fundamentación jurídica donde debe figurar. Su cometido es motivar y justificar la participación del acusado en el hecho criminal, así como el carácter de dicha participación.

   En el fundamento 6º el tribunal explica que el acusado sólo o en colaboración con otros, constituyó el depósito de armas y municiones descritas, teniendo un absoluto dominio sobre lo que entraba o salía en el almacén. Añade el tribunal de instancia que ".... los testimonios que han dado cuenta de la investigación policial han revelado cómo el acusado entraba y salía de ese almacén, propiedad de su esposa pero que él solo utilizaba y del que disponía de las llaves, que portaba en sus vestidos. Igual atribución debe hacerse de la pistola que se le ocupó en el automóvil, que poseía de manera directa".

3. En atención a lo expuesto, incluso sin necesidad de acudir a la fundamentación jurídica, en funciones de heterointegración, resulta definitiva la expresión del factum de que el almacén "lo utilizaba en exclusiva", situación que le convierte en algo más que un simple cooperante que cede el espacio físico a terceros, para que sean ellos los que tomen la iniciativa. De ahí que, independientemente de que recibiera colaboración de terceros o estuviera concertado con ellos, la constitución del depósito de armas y municiones debe atribuirse de forma especial al recurrente.

   El motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr , estima vulnerado el rt. 66 C.P., en relación a los 566 y 567 del mismo cuerpo legal .

1. El recurrente alega que no existen razones, ni las alegadas son admisibles, para imponer la pena mas grave posible del precepto que se aplica (cuatro años de prisión), sin que consten los presupuestos individualizadores en el factum.

   Analiza las circunstancias o datos que ha tenido en consideración el tribunal, descalificándolos por inidóneos, a la vez que realiza un análisis singularizado sobre la actitud procesal del recurrente, contexto social en que se mueve, móvil delictivo y dimensiones del depósito.

2. La necesidad de incluir en el relato probatorio los elementos que han de contribuir a la individualización de la pena, constituye una tesis impugnativa que esta Sala no puede compartir. En términos generales en el relato histórico sentencial, como presupuesto del silogismo judicial implícito en la resolución, sólo deben figurar los elementos precisos para realizar:

   1. el juicio de tipicidad: elementos constitutivos del delito o del subtipo agravado o atenuado de que se trate, grado de ejecución, concurso real o ideal de delitos, continuidad delictiva, etc.

   2. el juicio sobre la autoría: participación en el hecho, como autor material, inductor, cooperador necesario, cómplice, etc.

   3. circunstancias relevantes jurídico-penales: atenuantes, agravantes, base o hecho originador de responsabilidades civiles, consecuencias accesorias, etc.

   Por tanto la motivación individualizadora debe hacerse, en tanto juicio de valor que es, en la fundamentación jurídica, como expresión del arbitrio, que no arbitrariedad del tribunal, pudiendo tomar en consideración cuantos datos y circunstancias, así objetivos como subjetivos, hayan surgido en el proceso o sean fruto de la inferencia o apreciación fundada del órgano jurisdiccional, siempre que no hayan sido sustraídos a la posibilidad de alegación, prueba y contradicción.

3. Precisamente en uso del derecho de contradicción el recurrente ha realizado una certera crítica de las bases motivacionales tenidas en cuenta por la Audiencia, reduciendo, minimizando o excluyendo su relevancia individualizadora.

   Salvo el dato incuestionable de la cantidad de munición habida y la inferencia razonable sobre los "visos de permanencia" del depósito, los demás elementos poca o nula repercusión deben poseer para fijar la pena definitiva.

   Sobre las dimensiones o características del depósito, el recurrente sigue extrañándose de la cuantificación de las 2.000 municiones, cuando el tribunal razonó, dadas las garantías existentes en la cadena de custodia, que tales municiones fueron incautadas en el depósito y se hallaban incluídas con expresiones como "seis botes de plástico blanco con tapa negra con diversa munición suelta y en cajitas" (folio 15, punto 43); o en la diligencia policial (folio 50-53 in fine) que nos habla de "caja conteniendo diversas balas; caja con diversos cartuchos; diversa munición", etc.

   Por todo ello a los criterios individualizadores específicos sólo cabe atribuirles un valor residual o secundario.

4. Sin embargo fuera del apartado destinado especificamente a la fijación de la pena y en el cuerpo de la fundamentación jurídica, el tribunal realiza consideraciones en las que, después de descartar que los hechos que analiza pueden constituir el delito o delitos por los que acusa el fiscal, les reserva a esos hechos o datos concurrentes el valor de elementos a tener en cuenta en la delimitación penológica.

   Así, en la tipificación del delito de depósito de munición de guerra se descarta la responsabilidad del acusado por la dificultad que pudo haber tenido de conocer tal dato al hallarse confundida o mezclada la munición con otras, pudiendo en su caso integrar una infracción administrativa.

   Por otra parte hemos de tener en cuenta que el apartado de la motivación explícita de la pena debe conjugarse con la implícita pero patente valoración que resulta de los hechos declarados probados y de su consideración jurídica. Así, para integrar el delito bastará con hallar algunas armas de fuego reglamentarias sin guía o licencia o municiones de esta clase, cubriéndose la exigencia del precepto con un mínimo, pero si además concurre una conducta delictiva y otras que se refunden y consumen en la primera es indudable que tal dato ha de tenerse en consideración.

   Consecuentemente en nuestra hipótesis se refunden dos tipos delictivos, se añaden infracciones administrativas y las exigencias mínimas del juicio de antijuricidad son superadas con creces, especialmente, por el notabilísimo número de municiones, por lo que la mayor sanción impuesta se revela como justificada y proporcionada al hecho cometido.

   Podía perfectamente poseer antecedentes penales el acusado o concurrir cualquier otra agravación, y por razón de la gravedad del hecho reputar mas reprobable las conductas enjuiciadas, en las que no se da ninguna causa de agravación.

   Por todo ello y residiendo la facultad individualizadora en el ámbito competencial del tribunal de origen y correspondiendo a este tribunal el control casacional de su correcto ejercicio, se ha podido comprobar la racionalidad y la prudencia del juicio sobre la cantidad de pena a imponer, circunstancia que determina la desestimación del motivo.

Rechazados todos los motivos procede imponer las costas al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Criminal .

III.