STS 15/2008, 16 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, instruyó Sumario número 1/2006, contra Carmen, Sergio y Humberto y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Decimoquinta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 19 de febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- En fecha no concretada, pero con anterioridad al 28-1-06, la testigo protegida NUM000, en adelante NUM004, cuando se encontraba en Rumanía contactó con dos individuos contra los que no se sigue este procedimiento, quienes se pusieron de acuerdo con los acusados Carmen e Sergio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, para beneficiarse a costa de su prostitución en España.

A tal efecto, los dos acusados le compraron ropa, le ayudaron a obtener el pasaporte y le pagaron el billete para traerla hasta Madrid, acompañándola los dos hasta la ciudad de Galato y posteriormente solo Carmen.

Una vez que llegaron a esta capital, el 28-1-06, se instalaron en la vivienda que ocupaba la citada acusada, sita en la C/ DIRECCION000, nº NUM002, NUM003. El lunes siguiente, 30 de enero, después de que Carmen le comprara ropa y arreglara convenientemente a la testigo NUM004, la condujo a un club de alterne de Madrid, donde permanecieron esa madrugada, aunque la testigo NUM004 se negó a mantener relaciones sexuales mediante precio.

Como quiera que a raíz de la estancia en el mencionado club, la joven NUM004 le comunicara a Carmen que se negaba a prostituirse, ésta le hizo saber que si no sacaba dinero le iba a pegar, a la vez que le exigía el abono de la deuda pendiente, que había cifrado entre 1400 y 1500 euros, en los que se incluía también la suma de 500 euros, que según Carmen le había entregado a uno de los individuos de Rumanía, debiendo entregar la mitad de lo que obtuviera del ejercicio de la prostitución. Asimismo, y a excepción del día en que acudieron al club, le retiró el pasaporte para evitar que se fuera.

Durante el tiempo en que la testigo NUM004 permaneció en la vivienda de Carmen, y aunque en varias ocasiones se quedó sola, no se marchó porque tenía miedo, pues, a raíz de lo que lo hiciera otra chica, amenazaron a las restantes jóvenes con que las iban a matar a ellas y a su familia.

La permanencia de la testigo NUM004 en el citado inmueble se prolongó hasta el día 15 de febrero, fecha en que la Brigada Central de Extranjería acudió al domicilio, después de localizar en un bar de las inmediaciones a Carmen, junto con los otros dos acusados, Sergio y Humberto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y una cuarta persona que resultó ser la testigo protegida NUM001, en adelante NUM003.

La fuerza actuante intervino debido a que el día anterior, 14-2-06, se recibió un fax procedente de la Embajada de Rumanía en Madrid, que les comunicaba que la familia de la testigo NUM004 había denunciado que dicha joven había sido traída a España por la acusada Carmen para trabajar, pero había sido secuestrada y obligada a practicar la prostitución en un club de Madrid. Asimismo se hacía constar que la joven había llamado llorando a su familia. Por último, se significaba que Carmen había pedido 800 euros a la familia para liberarla. En ese mismo fax se facilitaban tres números de teléfono desde los cuales había llamado la joven pidiendo ayuda. Uno de ellos, el número NUM005 coincidía con el del móvil que le fue intervenido a Carmen con ocasión de su detención.

2. - La testigo NUM003 cuando se encontraba en Rumanía, su novio, llamado Germán, le propuso venir a España para ejercer la prostitución, a lo que accedió dicha joven. A tal fin, trabó contacto con el acusado Sergio, quien le prestó dinero para pagar el billete, la obtención de pasaporte y gastos de viaje, con la finalidad de que se trasladara a Madrid.

Así las cosas, la antedicha testigo NUM003, el día 9-2-06 inicio viaje con destino a esta capital, junto con el también acusado Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, aunque éste ultimo efectuó dicho viaje como mero acompañante, llegando a Madrid el día 11. Una vez aquí, ambos se instalaron en el domicilio de Carmen.

Sergio llegó a Madrid el día 14 de febrero y se instaló en la vivienda de Carmen, que también era su compañera sentimental. Dicho acusado, aunque sabía que las dos testigos mencionadas NUM004 y NUM003 iban a dedicarse a la prostitución, y pensaba beneficiarse de ello, no consta que las conminara ni obligara a prostituirse a ninguna de ellas (sic)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a la acusada Carmen como autora de un delito contra los derechos de los extranjeros en concurso ideal con un delito intentado de prostitución a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito; y la de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros, por el segundo. Asimismo, deberá abonar 2/21 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, y la suma de 6000 euros en concepto de indemnización a favor de la testigo NUM004.

Condenamos al acusado Sergio, como responsable en concepto de autor de un delito contra el derecho de los extranjeros a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria con la accesoria(sic) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo deberá abonar 1/21 parte de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve a la acusada Carmen de uno de los delitos contra el derecho de los extranjeros y uno de los delitos de prostitución, así como delito de detención ilegal y de los dos delitos de amenazas.

Se absuelve al acusado Sergio de uno de los delitos contra el derecho de los extranjeros y dos delitos de prostitución.

Se absuelve al acusado Humberto de los dos delitos contra el derecho de los extranjeros y de los dos delitos de prostitución de los que venía acusado.

Se declaran de oficio las 18/21 partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena deberá abonarse el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de los recurrentes Carmen e Sergio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 849 párrafo 1º de la LECrim, por aplicación indebida del art. 318 bis en concurso con un delito intentado de prostitución previsto en el art. 188.1 inciso 1º en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP. II.- Al amparo del art. 5, párrafo 4º de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24, párrafo 2º de la CE que recoge el Derecho a la presunción de inocencia. III.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, en concreto del art. 24.1 y 2 de la CE, por vulnerar el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Defensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 13 de junio de 2007 y la representación de la parte recurrida, evacuado el trámite que se les confirió, y por razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por Providencia de 18 de diciembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación de la misma el día 15 de enero de 2008.

La representación legal de Carmen formaliza tres motivos de casación. En el primero de ellos, se denuncia el error de derecho en que habría incurrido el Tribunal a quo al calificar los hechos descritos en el factum como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1 del CP y otro delito intentado de prostitución, del art. 188.1 del CP. El segundo de los motivos alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, mientras que en el tercero se alude a la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 del mismo texto constitucional.

1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la recurrente considera que la sentencia cuestionada vulnera los preceptos sobre los que se ha fundamentado su condena. Estima que no existe un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 1º CP ), ni tampoco un delito relativo a la prostitución (art. 188.1 CP ).

   Procede el análisis por separado de ambos submotivos.

   1. La indebida aplicación del art. 318 bis 1º del CP es defendida por la parte recurrente desde una doble perspectiva. De una parte, argumenta que aquel precepto sólo sanciona el favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal de personas. Sin embargo, en el presente caso, la estancia y, sobre todo, la entrada en nuestro territorio de la testigo NUM004 se realizó sin infracción alguna de las normas administrativas que regulan el acceso a través de cualquiera de sus fronteras. La perjudicada -se razona- viajó voluntariamente a través de un medio de transporte convencional y con empleo de la documentación oficial que constituye su pasaporte personal, sin burlar así ningún control administrativo. De otra parte, se sostiene en contra del criterio proclamado por la sentencia de instancia, que la integración de Rumanía en la Unión Europea, autoriza la libre circulación de sus ciudadanos por todos los Estados miembros.

      El motivo tiene que ser estimado.

      Es cierto que el tráfico ilegal de personas encierra una dimensión pluriofensiva que proyecta sus efectos, de modo especial, sobre aquellos que, mediante el abandono de sus comunidades de origen, buscan la mejora de sus condiciones personales y laborales. La necesidad de un adecuado tratamiento jurídico-penal de la ofensa a algunos de los bienes jurídicos implicados está fuera de dudas. También lo es que la inmigración clandestina muta una y otra vez su fenomenología criminal en aras de la impunidad, lo que exige una diligente actuación de los poderes públicos para proporcionar los instrumentos normativos necesarios con los que hacer frente a aquellos delitos. Sin embargo, la producción legislativa de los últimos años en esta materia ha generado visibles problemas técnico-jurídicos de no fácil solución. La Ley Orgánica 4/2000, 11 de enero, la posterior Ley Orgánica 15/2003, 25 de noviembre y, más recientemente, la Ley Orgánica 13/2007, 19 de noviembre, no han resuelto las importantes dudas concursales que suscita la aplicación de los preceptos modificados. Tampoco han puesto freno a algunos excesos que sitúan la estricta determinación de la pena en una frontera muy próxima a los límites del principio de proporcionalidad. Ello ha obligado a esta Sala a un importante esfuerzo de complementación en el ejercicio de la tarea jurisdiccional que impone el art. 1.6 del Código Civil.

      Sea como fuere, en el caso que es objeto de enjuiciamiento y dejando a un lado los importantes matices que, con carácter general, impone el significado jurídico-penal de la inmigración clandestina -algunos de ellos perfectamente reflejados en la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia de instancia- lo cierto es que la nacionalidad rumana de ambas víctimas introduce un elemento de obligada ponderación.

      En nuestra STS 635/2007, 2 de julio -con cita de la sentencia de esta misma Sala 484/2007, 29 de mayo, a la que también se han adscrito las SSTS 803/2007, 3 de octubre y 605/2007, 26 de junio -, se aborda la incidencia que este mismo tipo penal ha tenido respecto de los ciudadanos rumanos, incorporados a la Unión Europea en virtud de la reforma operada por el Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En esa resolución se aplica el criterio fijado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del pasado día 29 de mayo de 2007, que acordó la atipicidad de la conducta de inmigración clandestina respecto del art. 318 bis del CP, cuando se refiere a ciudadanos de países que se han integrado recientemente en la Unión Europea. En ella recordamos que, en supuestos como el presente, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios, aparecen suficientemente protegidos por la legislación de extranjería y su protección aparece dispuesta por esa legislación como una infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000, 11 de enero ), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre "el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable", circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.

      Conviene recordar que el Tratado de Adhesión de Rumanía y Bulgaria a la Unión Europea, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En el mismo se declara la vinculación del "acervo comunitario", lo que incluye el denominado "acervo de Schengen" desde el momento de la adhesión. En el particular que interesa a la presente resolución se destaca en el Anexo II del Tratado, con relación a Convenios, Tratados, Directivas que integran el derecho a la libre circulación y los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión, y el Anexo VII del Tratado de adhesión, al disponer que no obstante esa vigencia "hasta el final del período de dos años a partir de la fecha de adhesión, los Estados miembros actuales aplicaran medidas nacionales o medidas que resulten de acuerdos bilaterales para regular el acceso de los nacionales rumanos a sus mercados de trabajo", medidas que serán revisadas por el Consejo, sobre la base de un informe de la Comisión. Estas cláusulas de salvaguarda a la libre circulación de trabajadores podrán ser activadas en el plazo de dos años, aplicable a otros tres y, sucesivamente, otros dos, cada vez con mayores limitaciones.

      Estas determinaciones de los Tratados de Adhesión se complementan con una "Declaración conjunta de los Estados miembros actuales" por la que se comprometen a "procurar brindar a los nacionales rumanos un mayor acceso al mercado laboral con arreglo a su derecho nacional, a fin de acelerar la aproximación al acervo. Por consiguiente, las oportunidades de empleo de los nacionales rumanos en la Unión Europea deberían mejorar sustancialmente cuando se produzca la adhesión de Rumanía. Además, los Estados miembros de la UE harán el mejor uso del régimen propuesto para avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación del acervo en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores".

      El Gobierno español, en la reunión del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acordó la adopción de medidas limitativas a la libre circulación de trabajadores rumanos, que se concretan en la actuación de la cláusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en su Anexo VII, durante un plazo dos años que "se aplicará de forma flexible, para que, si la evolución del mercado de trabajo español lo permite, pueda reducirse la duración máxima". Al tiempo, se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación de la práctica comunitaria sobre libre circulación de trabajadores", pretendiendo un período de transición más corto, que sitúa en un año, a cuyo efecto realizará una evaluación de la situación al final del primer año de vigencia de la cláusula de salvaguarda actuada. El 29 de diciembre de 2007, el Consejo de Ministros adoptó un nuevo Acuerdo por el que se establece la continuidad durante 2008 del período transitorio en relación con la libre circulación de trabajadores de la República de Bulgaria y de Rumanía.

      De cuanto llevamos señalado interesa destacar: el derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión.

      Como derecho de los ciudadanos la libre circulación rige desde la adhesión. Sin embargo, sólo en lo referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la cláusula de salvaguarda en los términos antes señalados, cláusula que ha actuado el Gobierno español por un plazo máximo de dos años, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer año de vigencia y que sólo afectará a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirán un permiso de trabajo durante ese plazo.

      Conforme al art. 1 del Real Decreto 240/2007, 16 de febrero -que ha derogado el RD 178/2003, 14 de febrero -, es objeto de esta norma regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Pues bien, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del mencionado Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo (art. 3 ). Y la entrada en territorio español del ciudadano de la Unión se efectuará con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular (art. 4 ) (BOE núm. 51, 28 de febrero 2007).

      Cuanto antecede conduce a un obligado desenlace, a saber, la falta de encaje en el art. 318 bis 1 del CP de la conducta descrita en el juicio histórico. No puede sostenerse la existencia de un tráfico ilegal o de una inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros cuando estos mismos ciudadanos tienen derecho a entrar en el territorio por cuyas fronteras acceden. Tal conclusión no se altera por el hecho de que existan o hayan existido restricciones administrativas, no a la libre entrada, sino a la libre incorporación en el mercado de trabajo. El carácter ilegal o la naturaleza clandestina de los flujos migratorios representa un elemento normativo del tipo, cuyo alcance no puede ser precisado de espaldas al entramado normativo que define y desarrolla los términos del estatus de ciudadano europeo y los límites de los derechos de libre circulación y residencia. De ahí que, con independencia de la fecha en que tales hechos fueron cometidos, la sobrevenida desaparición del bien jurídico tutelado respecto de aquellos ciudadanos que se han convertido en europeos de pleno derecho, obliga a la estimación del motivo.

      Ni entonces ni ahora, ha sido objeto de consideración por esta Sala la posibilidad de aplicación del art. 313.1 del CP, no solicitado por las acusaciones.

   2. También denuncia la defensa de Carmen la indebida aplicación del art. 188.1 del CP. En el desarrollo del motivo se explica que el precepto aplicado por la Sala, exige que el sujeto pasivo sea determinado al ejercicio coactivo de la prostitución, que se produzca un verdadero ataque, por merma o restricción, a la concreta libertad sexual individual de la víctima. Se trataría, en fin, de impeler, dirigir o empujar eficazmente a la prostitución, lo cual exige una actuación coactiva, un constreñimiento moral suficientemente grave. Nada de eso se desprende del juicio histórico.

      El motivo no puede prosperar.

      Como señala el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación del recurso, el recurrente se aparta del juicio histórico para sostener que no existió ningún intento de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución. La sentencia de instancia deja bien claro que la víctima comunicó a la hoy recurrente su negativa a prostituirse ("...la condujo a un club de alterne de Madrid donde permanecieron esa madrugada, aunque la testigo NUM004 se negó a mantener relaciones sexuales mediante precio"). Frente a esa negativa, Carmen le hizo saber que "...si no sacaba dinero le iba a pegar, a la vez que le exigía el abono de la deuda pendiente, que había cifrado entre 1400 y 1500 euros, en los que se incluía también la suma de 500 euros, que según Carmen le había entregado a uno de los individuos de Rumanía, debiendo entregar la mitad de lo que obtuviera del ejercicio de la prostitución. Asimismo, y a excepción del día en que acudieron al club, le retiró el pasaporte para evitar que se fuera".

      La estancia de la testigo NUM004 en el domicilio de Carmen es el resultado de la temerosa aceptación de sufrir un claro perjuicio en su integridad física y en el de su propia familia: ("...durante el tiempo que la testigo NUM004 permaneció en la vivienda de Carmen, y aunque en varias ocasiones se quedó sola, no se marchó porque tenía miedo, pues, a raíz de lo que hiciera otra chica, amenazaron a las restantes jóvenes con que las iban a matar a ellas y a su familia").

      La testigo, nada más llegar a nuestra capital, se ve conducida a un bar de alterne, se le comunica que no le queda otra opción que mantener relaciones sexuales mediante precio y, ante su negativa, se le amenaza con sufrir algún menoscabo en su integridad física, además de recordarle la existencia de una deuda que ha de ser extinguida mediante el trato carnal. La Sala de instancia proclama sin ambages la utilización de un mensaje conminatorio por parte de la recurrente. Esa advertencia integra con toda claridad la intimidación a que alude el art. 188.1 del CP. Pero más allá del carácter intimidatorio de esa admonición, conviene tener presente que el mismo precepto incluye en la acción típica el "...abuso de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima". Se trata de una ciudadana extranjera, a la que se impide el más mínimo grado de integración en el entorno en el que desempeña su actividad y a la que se pretende imponer, por encima de todo, un trato sexual exclusivamente orientado a generar dinero a favor de la recurrente. Hablamos, en fin, de una mujer a la que, con la excepción de la primera noche de forzada estancia en el local de alterne, se le retira el pasaporte, intensificando así la vulnerabilidad de quien sabe que carece del documento imprescindible para moverse con libertad por nuestro territorio.

      Con carácter general, puede sostenerse que la prueba de la existencia de una imposición violenta o coactiva al ejercicio de la prostitución, o el empleo de engaño o abuso de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima, no puede obtenerse mediante el empleo de parámetros puramente cuantitativos que busquen artificialmente medir la intensidad de la amenaza o la compulsión. Es indudable que el tipo descrito en el art. 188.1 del CP, en cuanto delito llamado a la protección del bien jurídico libertad sexual, impone para su existencia una acción del sujeto activo de la suficiente entidad como para neutralizar esa libertad en la esfera sexual. Sin esa conducta tendente a yugular cualquier acto de libre determinación sexual de la víctima, no podrá afirmarse la tipicidad del hecho. Sin embargo, la apreciación de esa conducta y la efectiva existencia de una lesión del bien jurídico protegido, no debe desconectarse de la concreta situación en la que se desarrollan los hechos y de todas aquellas circunstancias, de distinto signo, que sirvan para imponer una atmósfera puesta al servicio de la coacción, el engaño o el abuso de superioridad.

      Cualquier duda acerca de la ausencia de toda voluntariedad queda despejada si reparamos en las circunstancias de su liberación. Es la propia familia de la testigo NUM004 la que, atendiendo a sus quejas expresadas por teléfono, se dirige a la Embajada de Rumanía, cuyos servicios remiten un fax a la policía española dando cuenta de lo que consideran un verdadero secuestro.

      La jurisprudencia de esta misma Sala ha afirmado en distintas resoluciones que las formas de comisión de este delito pueden ser alternativas o concurrentes (cfr. SSTS 438/2004, 29 de marzo, 1536/2004, 20 de diciembre y 1425/2005, 5 de diciembre ). Además, la STS 74/1998, 26 de enero, ya precisó que las coacciones a las que se refiere el art. 188.1 del CP no necesitan traducirse en lesiones corporales de la víctima (...). En realidad cualquier medio capaz de limitar seriamente la libertad de acción y decisión de la víctima permite la realización del tipo. Más aun, no existe ninguna razón para entender que la coacción a la que se refiere el art. 188.1 del CP podría tener menor entidad que la prevista en el art. 172 del CP. Por lo tanto, si la jurisprudencia ha considerado que la «vis compulsiva» ejercida contra el sujeto o los sujetos pasivos del delito (cfr. SSTS 2 febrero 1981 RJ 1981\474], 25 marzo 1985 RJ 1985\2031], 10 abril 1987 RJ 1987\2555] y 6 octubre 1995 RJ 1995\7043 ]), resulta subsumible bajo el tipo de las coacciones, es evidente que la «vis compulsiva» también es suficiente en el delito de someter a otro a la prostitución. En efecto, el delito del art. 188.1 del CP es también un delito contra la libertad, como el delito de coacciones, sólo que, además ataca otro bien de suficiente importancia como para cualificar lo ilícito de una manera especial. Esta cualificación no consiente que, en cuanto delito contra la libertad el del art. 188.1 del CP, requiera mayores exigencias que el delito de coacciones.

      El motivo, pues, no es viable y ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ) y por no respetar el hecho probado (art. 884.3 LECrim ).

2. El segundo de los motivos articulados por la representación legal de Carmen, alega, al amparo del los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

   La quiebra del derecho constitucional que asiste a la recurrente se habría originado por un doble motivo. De un lado, por razones formales, en la medida en que la declaración de la testigo NUM004 se produjo sin cumplir las exigencias del art. 448.1 de la LECrim, pues no estaba presente el procesado ni existía la urgencia necesaria para acudir al expediente que permite la preconstitución probatoria. De otro lado, porque la Sala de instancia ha valorado el testimonio de aquella testigo sin atenerse a las reglas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación que viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con este tipo de delitos.

   El motivo no es atendible.

   En el FJ 3º a) de la sentencia recurrida se expresan las razones por las que el Tribunal a quo incorpora al material probatorio la declaración de la testigo NUM004 que había prestado en fase de instrucción. En efecto, el testimonio de aquélla se practicó ante el Juzgado de instrucción núm. 39 de Madrid con fecha 2 de marzo de 2006. Se verificó en presencia de los abogados defensores de cada uno de los imputados, e incluso se hizo constar que se trataba de una prueba preconstituida. Además, la testigo se hallaba en paradero desconocido, según los oficios remitidos por la Dirección General de Policía y obrantes a los folios 182, 183 y 273, este último fechado el día 25 de enero de 2007.

   La defensa pone el acento en la ausencia de la propia acusada y recurrente, Carmen en el momento en el que se recibió declaración a la testigo protegida.

   No tiene razón el recurrente.

   El derecho del acusado a tomar parte personalmente en el juicio es un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías. Ello deriva directamente del artículo 24.2 de la Constitución, así como del artículo 229.2 de la LOPJ, que establece que "...las declaraciones, interrogatorios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el Juez o Tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes". En el caso que es objeto de análisis, la ausencia de la imputada no puede, desde luego, interpretarse como consecuencia obligada de la aplicación a la testigo NUM004 de la Ley 19/1994, 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales. El art. 4 de esta ley autoriza al Juez de instrucción a adoptar las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo. Sin embargo, ello no puede implicar, en modo alguno, la exclusión del derecho de la imputada al ejercicio de la acción de contradicción que le asiste y que, por otra parte, encierra un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo. En definitiva, las medidas de seguridad que contemplan los apartados a), b) y c) del art. 4 de la Ley 19/1994, no pueden concebirse como soluciones ideadas en perjuicio del principio de contradicción.

   Dicho cuanto antecede, el Tribunal de instancia ha tomado en consideración el valor incriminatorio de las manifestaciones vertidas ante el Juez de instrucción por la testigo protegido NUM004 al haber sido prestadas en presencia de los Abogados defensores de cada uno de los imputados, haciendo constar en el acta que se trataba de una prueba preconstituida.

   El art. 448 de la LECrim impone "...la presencia del procesado y de su Abogado defensor", así como la del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, "...permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes". Con esa presencia de las partes en el procedimiento, la LECrim busca asegurar la efectiva contradicción en la práctica de una diligencia de investigación que, por las circunstancias en que se lleva a cabo, puede llegar a incorporarse al material probatorio que habrá de ser apreciado por la Sala (art. 741 LECrim ). Se trata, pues, de anticipar a un acto procesal propio de la fase de investigación, el cuadro de garantías que es predicable de las verdaderas pruebas del juicio oral. Mediante esa garantía adicional de contradicción y defensa, el testimonio de quien, por una u otra razón, es previsible que no se halle presente en el acto del juicio oral, va a metamorfosear su verdadero significado procesal. Así, el acto de investigación practicado proyecta su eficacia más allá de la finalidad puramente preparatoria que define a las diligencias realizadas en la fase sumarial (art. 299 LECrim ).

   Lo que nuestro sistema quiere, en definitiva, es que los principios estructurales de contradicción e igualdad filtren el desarrollo de ese acto de investigación. Por ello impone la presencia del procesado y de su Abogado defensor. Sin embargo, no hay razones objetivas que permitan afirmar que, siempre y en todo caso, la ausencia del procesado -hallándose presente su Abogado defensor- implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado -como impone la corrección procesal- se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso lo que parece desprenderse, por ejemplo, del art. 777.2 de la LECrim que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba "...asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

   El examen de las actuaciones, en definitiva, revela que la declaración de la testigo NUM004, efectuada ante el Juzgado de instrucción núm. 39 de Madrid, más allá de la irregularidad que pudiera encerrar la ausencia de la procesada, no conllevó el menoscabo del derecho constitucional que se dice vulnerado.

   La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos liga la violación del derecho a un proceso justo del art. 6 del Convenio de Roma a la imposibilidad de que el acusado o su Letrado, durante la fase de investigación o en el acto del juicio oral, hayan tenido oportunidad de rebatir las opiniones del declarante. Nada de esto aconteció en el presente caso.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, «sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saïdi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)». Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».

   La defensa de Carmen interrogó a la testigo protegida NUM004, en el momento de su declaración sumarial, materializando así el principio de contradicción y excluyendo, por tanto, cualquier asomo de indefensión.

   La legitimidad constitucional de la prueba testifical anticipada -siempre que se aseguren los requisitos de contradicción y defensa- ha sido reconocida por una jurisprudencia del Tribunal Constitucional de innecesaria cita, de la que son buena muestra las SSTC 137/1988, 7 de julio, 62/1985, 10 de mayo y 323/1993, 8 de noviembre.

   En el caso que es objeto del presente recurso, no existió privación de ese derecho. El Abogado de la recurrente, junto al de otros procesados, estuvieron presentes e intervinieron activamente en la declaración de la testigo protegida NUM004.

   Con independencia de lo anterior, en el marco de una impugnación casacional que invoca como fundamento la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conviene tener presente que no fue la declaración de la testigo NUM004 la única prueba que tomó en consideración la Sala de instancia. Además, las partes pudieron interrogar en el acto del juicio oral a los cinco agentes de policía que intervinieron en la investigación y posterior detención de los tres acusados. En poder de la acusada fue hallado un teléfono cuyo número es coincidente con uno de los que obran en el fax remitido a la Embajada de Rumanía. También tuvo ocasión el órgano decisorio de valorar el contenido del fax dirigido por la representación diplomática de la víctima a la policía española. En definitiva, no existió el vacio probatorio que se afirma. Y, lo que es también especialmente significativo, la Sala de instancia tuvo la oportunidad, ya en plenario, de presenciar y valorar el interrogatorio de la testigo protegido NUM003. Su testimonio sirvió para confirmar, no sólo los hechos declarados probados en relación con ella, sino para corroborar la declaración de la testigo NUM004. Confirmó cómo no se le permitía abandonar el tráfico carnal y cómo Carmen le había pedido a su madre una cierta cantidad de dinero, probablemente, el equivalente al importe de las cantidades efectivamente invertidas para financiar el viaje.

   El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Carmen, es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3. El tercero de los motivos, invocando los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. La razón que habría generado ese menoscabo -cuyo desarrollo argumental, por cierto, se inicia en el motivo precedente- estaría relacionada con la aceptación por el Tribunal de instancia de un fax que fue presentado en el acto del juicio oral por uno de los policías que declaró como testigo, sin que constara previamente en las actuaciones. Además, no cabría su admisión por la vía del art. 729.3 de la LECrim, pues éste se refiere a las diligencias de prueba ofrecidas por las partes, mientras que en el presente caso, fue un testigo policial el que ofreció durante su declaración el controvertido fax.

   El motivo no puede prosperar.

   La facultad que concede al Tribunal el art. 729 de la LECrim, matiza el alcance general de la afirmación del art. 728, con arreglo al cual, en el acto del juicio oral no podrán practicarse otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. En el art. 728 se fija un criterio de ordenación del procedimiento encaminado a preservar los principios de contradicción y defensa, salvaguardando elementales exigencias de lealtad procesal que quedarían quebrantadas por la aportación sorpresiva de nuevos elementos de prueba. En el art. 729 se modula el significado del principio de preclusión procesal, cuando mira a la aportación probatoria en el proceso penal. Así lo impone la naturaleza de sus principios informadores, frente al proceso civil. Tampoco es ajeno el contenido del art. 729 a la necesidad de asegurar la imparcialidad del órgano decisorio. Un Tribunal que, al amparo de aquel precepto, supliera con su iniciativa la falta de actividad probatoria de las partes, relevando a éstas de la carga probatoria, comprometería de forma irremediable su imparcialidad.

   La validez constitucional de la iniciativa del art. 729 de la LECrim ha sido avalada por el TEDH -sentencia 6 diciembre 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo-, habiendo recordado esta misma Sala, en su STS 599/1994, 21 de marzo, que el número 2 del art. 729 de la LECrim encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial. La STS 918/2004, 16 de julio, recordaba que el art. 729.2º y 3º de la LECrim, como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

   La jurisprudencia de esta Sala -como recordaban las sentencias 1186/2000, de 28 de junio y 328/2001 de 6 de marzo - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (Existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2º LECrim (entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/93, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2382), 23 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6756), 4 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8045), 27 de abril ( RJ 1998, 4135) y 11 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8765), 7 de abril ( RJ 1999, 2304) y 15 de mayo de 1999 ). Esa diligencia de prueba, por propia determinación legal, debe circunscribirse a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo.

   Tampoco puede tener acogida la supuesta falta de cobertura del art. 729.3 de la LECrim. Es cierto que ese apartado se refiere a las diligencias de prueba que en acto ofrezcan las partes, no pudiendo predicarse tal condición de un documento ofrecido por un testigo que, por definición, es ajeno al proceso. Sin embargo, más allá de la precisión con la que la Sala de instancia haya podido fundamentar el ejercicio de la facultad de admisión de ese fax, el apartado 2 del mismo art. 729, autoriza al órgano decisorio a practicar "...las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Se trataba, pues, de una prueba documental especialmente conectada a los hechos que estaban siendo objeto de enjuiciamiento. De ahí la corrección del criterio del Tribunal a quo.

   La Sala sentenciadora explica en el FJ 3º, c) de la resolución impugnada que esa decisión fue adoptada con la cobertura que proporciona el art. 729.3 de la LECrim. Razona que ninguna indefensión se produjo al recurrente, en la medida en que "...el número de registro coincide plenamente con el que se refleja en dicho folio, al igual que coincide esencialmente su contenido, aparte de que posiblemente la causa de que no se incorporara obedece a que el atestado está incompleto, como lo demuestra el que de la página 3 se pase a la página 7".

   Las dudas sobre su autenticidad, pues, no son atendibles. Tiene razón el Fiscal, que se ha opuesto a la admisión del motivo, cuando niega cualquier relevancia al hecho de que el fax constara por fotocopia. Como recuerda en su informe, el fax es, por esencia, una fotocopia. Presenta el fax la ventaja de que en lugar de tener que enviar el soporte del documento que se copia en la máquina reproductora y emisora, se obtiene en la máquina receptora terminal un documento igual, similar, facsímil -fax- aunque en papel de distinta calidad. De aquí que, con carácter general y siempre que no existan razones que sugieran la duda acerca de la integridad del fax o de su identidad con el documento de origen -en el presente caso la Sala explica por qué se inclina por conferir veracidad al documento- aquél podrá incorporarse al material probatorio a valorar por la el órgano decisorio.

   Al margen de lo expuesto, conviene tener presente que la existencia de una denuncia cursada por la Embajada de Rumanía fue también puesta de manifiesto en la declaración de los agentes. De ahí que al margen de cualquier impugnación acerca de la integridad del fax, la realidad de esa denuncia está fuera de toda duda.

   Procede la desestimación del motivo.

   2. RECURSO DE Sergio

La representación legal de Sergio articula tres motivos. El primero de ellos, en la medida en que denuncia la aplicación indebida del art. 318 bis 1º del CP, ha de ser necesariamente estimado, en atención a las razones que han sido expuestas supra en el FJ 1º, I, A), al acoger el motivo formulado, en similar sentido, por la representación legal de Carmen.

La estimación de este motivo hace innecesario el examen de los otros dos, toda vez que el recurrente sólo ha sido condenado como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del primero de los motivos entablado por la representación legal de Carmen, así como la estimación del primero de los motivos formalizados por la representación legal de Sergio, declarando que los hechos probados no son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1º del CP.

Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia por ese delito. En consecuencia, se decreta la absolución respecto de Sergio, al haber sido condenado únicamente por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Respecto de Carmen, al ser anulada la condena por el delito previsto en el art. 318 bis 1º del CP, ha de ser sancionada, tan sólo, como autora de un delito intentado de prostitución, siendo plenamente ajustada a derecho la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros, impuesta por el Tribunal a quo.

Se declara la absolución de Sergio y se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas a Carmen por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Se condena a ésta, como autora de un delito intentado de prostitución, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente. Procede la condena en costas de la instancia en la cuantía y porcentaje que corresponda.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.