STS 407/2002, 7 de Marzo de 2002
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2002:1625 |
| Número de Recurso | 58/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 03 |
| Número de Resolución | 407/2002 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de revisión interpuesto por la representación de Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, instruyó sumario 2/96 contra Lucio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, que con fecha 27 de Febrero de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Hacia las 4,48 horas del día 28 de Septiembre de 1996, Lucio como conductor y Mariano como copiloto, viajaban en el turismo Renault-Megane matrícula portuguesa 72-58-GT por la Calle Iturriza de esta ciudad y al realizar una maniobra irregular, les siguió un coche patrulla de la Ertzaintza. Pararon ante un semáforo en rojo y cuando los dos agentes se apearon y se acercaron al Megane, Lucio intentó reiniciar la marcha, lo que no consiguió, y Mariano salió corriendo con una mochila. Fue alcanzado de inmediato por el agente 13.119 y en un registro de la mochila se hallaron dos bolsas: una de ellas contenía 608,6 gramos de heroína con una pureza del 31,9 expresada en diacetilmorfina, y la otra contenía a su vez cuatro bolsitas con un total de 357,926 gramos de cocaína (101,826 grs. 50,819 grs. 103,659 grs. y 101,622 grs. respectivamente) con una pureza del 42,8% de cocaína base. Los dos acusados conocían el contenido de la mochila y de común acuerdo la trajeron desde Madrid a Bilbao para distribuir las referidas sustancias a terceras personas.
Mariano ha hecho uso conocido de los siguientes nombres: Rodolfo y Javier . Con esta última identidad, fue condenado en sentencia firme de fecha 16.10.92 dictada por la Audiencia de Barcelona, a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión, como autor de un delito contra la salud pública.
El vehículo en que viajaban es propiedad de la empresa Woodchetester Credit Lyonnais Rent- Aluguer de Equipamientos Ld. con sede en Lisboa, dedicada a la celebración de contratos de alquiler; con fecha 28.6.96 celebró el contrato de alquiler nº NUM000 con Lucio ".
La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Mariano y a Lucio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Lucio a las penas siguientes:
-A Mariano las penas de nueve años y un día de prisión, multa de once millones de pesetas y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.
-A Lucio las penas de once años de prisión, multa de once millones de pesetas, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Y debemos absolver y absolvemos libremente a Lucio del delito de falsedad por el que fue acusado en conclusiones provisionales, declarándose de oficio la tercera parte de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y para el cumplimiento de la pena principal que se impone abonamos tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad. Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida. No procede el decomiso del vehículo Renault-Megane matrícula 72-58-GT que queda a disposición de su propietaria, la entidad Woodchetester Credit Lyonnais Rent-Aluguer Equipamentos, LDA."
El Procurador D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero en nombre y representación de Lucio , con fecha 2 de Julio de 2001, interpone recurso de revisión contra la citada sentencia en lo relativo a:
La aplicación de la agravante de reincidencia, y tras los trámites legalmente oportunos, se suprima la apreciación de dicha circunstancia agravante de reincidencia realizada en Sentencia firme, y se rebaje la pena impuesta en sentencia al grado mínimo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuanto por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Febrero de 2002.
El Ponente de la causa Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater, disintió del contenido del recurso de revisión, al que adjunta un voto particular, designándose nuevo ponente al Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta quien expresa el parecer de la Sala.
Se formaliza recurso de revisión contra la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Bilbao, Sección primera, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de once años de prisión y multa. En la sentencia también resulta condenado otra persona, por el mismo delito sin la concurrencia de la circunstancia agravante, a la pena de nueve años y un día de prisión y la misma pena de multa. La razón que justifica la distinta penalidad se explica en la concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia.
Se formaliza la revisión al entender que el apartado del hecho fáctico relativo a la concurrencia de la agravación de reincidencia aparece desmentido por el conocimiento de un hecho nuevo cual es que la persona condenada en la sentencia que sirvió de antecedente no era el condenado en la sentencia cuya revisión se pretende.
En síntesis se afirma en la revisión que en la sentencia se declara probado que el acusado, Lucio que usa también el nombre de Javier , tiene bajo este último nombre una condena que sirve de presupuesto para la aplicación de la agravante de reincidencia por lo que ésta se ha declarado concurrente. Con posterioridad a la sentencia se ha podido acreditar que en los archivos de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias consta otra persona identificada con el nombre de Javier que fue la efectivamente condenada por la 0 que ha servido como antecedente de la agravación concurrente.
Consecuentemente el condenado, que hoy formaliza la revisión, al tiempo del enjuiciamiento no había sido condenado por sentencia anterior sobre la que fundar la agravación que se declara concurrente, promoviendo la revisión para que se declare no concurrente la agravación y, en su consecuencia, se le imponga una pena sin tener en cuenta la agravación, concretamente la impuesta al coimputado por los mismos hechos.
Son dos las cuestiones que han de ser abordadas en la presente sentencia. La viabilidad de la revisión para aminorar la penalidad en virtud de la declaración de no concurrencia de una circunstancia de agravación. De otra, la consideración de hechos nuevos o nuevos elementos de prueba a las alegaciones documentadas por el recurrente.
La primera cuestión no es problemática. La circunstancia de agravación ha supuesto para el recurrente una agravación de la consecuencia jurídica correspondiente a su conducta, por lo que en el exceso de penalidad, con relación al mismo delito sin la concurrencia de la circunstancia de agravación, supone el hecho que fundamenta la revisión.
Mas problemática plantea la consideración de hecho nuevo a la alegación del recurrente. Ciertamente, desde una interpretación del precepto apegada al texto de la norma y congruente con la naturaleza de recurso extraordinario de la revisión planteada pudiera sostenerse que la alegación del recurrente, referida a que no era él el condenado en la sentencia antecedente de la reincidencia, pudo y debió ser objeto del juicio en el que resultó condenado y cuya sentencia se pretende la revisión. También puede entenderse que desde la perspectiva del recurrente la verdad declarada en la sentencia, esto es que había sido ejecutoriamente condenado en una sentencia anterior, aparece desvirtuada por un hecho nuevo, la acreditación de que era otra persona la condenada, a través de la documental que en su día no pudo presentar y que ahora, por la intervención activa de un funcionario de prisiones y del Defensor del Pueblo de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco (Ararteko), ha podido acreditar valiéndose de medios de prueba de los que no pudo disponer en su momento.
Esta segunda posibilidad es la que acogemos para integrar el presupuesto de hecho nuevo o de nuevos elementos de prueba que evidencian la inocencia del acusado en el particular referido a la aplicación de la circunstancia de agravación de reincidencia, por lo que procede declarar el error y acordar la revisión.
La especialidad del supuesto de revisión que analizamos dificulta dar un contenido concreto al fallo de la sentencia revisora. En los supuestos plenamente ajustados al contenido previsto en el art. 954.4 de la Ley Procesal, la sentencia de revisión declara la nulidad de la sentencia revisada. En éste, por el contrario, la estimación del recurso extraordinario se limita a declarar parcialmente nulo un apartado de la condena, manteniéndose el resto del pronunciamiento condenatorio de la sentencia revisada con excepción, como queda dicho, de la declaración de concurrencia de la agravación y con modificación de la consecuencia jurídica.
El art. 959 de la Ley Procesal dispone que la Sala, tras la tramitación del recurso conforme al recurso por infracción de ley dictará sentencia que será irrevocable. Este precepto autoriza a esta Sala resolver definitivamente la cuestión deducida sin reenviar la causa al órgano jurisdiccional que dictó la sentencia que se recurre.
Consecuentemente procede dictar el fallo de la presente resolución que contendrá la declaración de nulidad parcial de la sentencia revisada con único efecto en la declaración de concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia sustituyendo la pena impuesta en la sentencia, de 11 años, por la de nueve años y un día de prisión, tramo mínimo de la procedente y coincidente con la impuesta al otro condenado en la sentencia por los mismos hechos. Se conservan los demás pronunciamientos de la sentencia que no han sido objeto de revisión, concretamente, la pena de multa, las consecuencias accesorias y la condena en costas así como los demás pronunciamientos no afectados por la declaración de nulidad.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE REVISIÓN interpuesto por la representación del acusado Lucio , contra la sentencia dictada el día 27 de Febrero de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Bilbao, en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de la referida sentencia con los únicos efectos referidos a la concurrencia de la agravante de reincidencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios. Consecuentemente procede declarar la validez de la sentencia condenatoria a excepción de la declaración de concurrencia de la agravante de reincidencia y la pena que se sustituye por la de nueve años y un día de prisión. Se declara de oficio el pago de las costas causadas del presente recurso. Remítase testimonio de esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Enrique Abad Fernández VOTO PARTICULAR VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE REVISIÓN NÚMERO 58/2001.- El Magistrado que suscribe disiente de la sentencia de la mayoría por considerar que el supuesto planteado por el recurso no es subsumible en ninguno de los tipos de revisión que prevé el art. 954 LECr. Es cierto que el recurrente no era reincidente al tiempo de la condena. Pero no lo es menos que la aplicación de la agravante de reincidencia era, ante todo, consecuencia de la utilización de nombres que no le pertenecían y que ésto era sabido y conocido por el acusado durante todo el proceso. Por lo tanto, no se trata de un hecho nuevo ni de un hecho que no se pudo demostrar por desconocimiento de pruebas aparecidas más tarde. La extensión del recursos de revisión a casos como el presente comporta una limitación seria del efecto de cosa juzgada, que quien suscribe considera incompatible con la función de este recurso. En Madrid, a siete de marzo de dos mil dos. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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