STS, 15 de Junio de 2001

Ponente:CORBAL FERNANDEZ, JESUS
Número de Recurso:1405/1996
Procedimiento:CIVIL - 01
Fecha de Resolución:15 de Junio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

OBRAS DE URBANIZACIÓN. La función social de la propiedad no puede invocarse como un concepto abstracto o indefinido, pues dicha función se corresponde con una delimitación legal del contenido normal de dicho derecho, como resulta del propio art. 33.2 CE, doctrina del TC y jurisprudencia de esta Sala por lo que el sacrificio patrimonial individualizado exigía seguir el procedimiento expropiatorio, no existiendo ninguna norma en nuestro ordenamiento que ni por asomo autorice a los Jueces para tomar una medida de restricción dominical, con diferimiento de la fijación de la indemnización a otro proceso, como la adoptada. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ROMAN GARCIA VARELAD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, en autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Quince, de Sevilla; cuyo recurso fue interpuesto por D. Romeo , representado por el Procurador D. Albito Martínez Díez; siendo parte recurrida la entidad TISA INSTALACIONES S.A., representada por la Procurador Dª. Margarita López Jiménez. Autos en los que también han sido parte la EMPRESA MANCOMUNADA DEL ALJARAFE, S.A. y INMOBILIARIA-URBANIZACION CENTRO MAIRENA, S.A., que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. José María Romero Villalba, en nombre y representación de D. Romeo , interpuso demanda juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Sevilla, siendo parte demandada la Empresa Mancomunada de Aljarafe, S.A, (Aljarafesa) la Entidad de Instalaciones del Sur, S.A. (Tisa) y la entidad Inmobiliaria-Urbanización Centro Mairena, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando esta demanda, se declare la obligación que tiene la entidad demandada, de levantar y demoler la obra de conducción de agua, que ha efectuado en la finca de mi mandante, sita en Mairena del Ajarafe, al DIRECCION000 , CARRETERA000 , declarando igualmente que debe reponer la finca a su estado primitivo y a su costa; condenando a dicha entidad demandada, a que lleve a cabo dicha demolición y levantamiento de la conducción de agua, condenándole igualmente a que reponga y deje la finca en su estado primitivo; condenándole también al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a mi mandante y los que se le causen en lo sucesivo, hasta el momento en que se consiga que le causen en lo sucesivo, hasta el momento en que e consiga que la finca quede libre y expedita; y cuya cuantía exacta se fijará en ejecución de sentencias; y finalmente, se condene a la entidad demandada, a las costas que se causen en este procedimiento, y a lo demás que fuere procedente en justicia.".

  1. - El Procurador D. Julio Paneque Guerrero, en nombre y representación de la Empresa Mancomunada de Aljarafe, S.A, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando la Excepción Dilatoria planteada, desestime íntegramente la Demanda sin entrar en el fondo, y en su defecto, subsidiariamente absuelva a la Empresa Mancomunada del Aljarafe, S.A. (ALJARAFESA), de los pedimentos contenidos en el Suplico de la Demanda que se contesta, declarando la no obligación de levantar la tubería existente en la finca propiedad del actor, así como la improcedencia de indemnización alguna en favor del mismo, siendo condenada la parte actora al pago de las costas de este procedimiento.".

  2. - El Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez, en nombre y representación de Inmobiliaria-Urbanización Centro Mairena, S.A, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que acogiendo los motivos de forma o fondo alegados en el cuerpo de este escrito se absuelva a mi representada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda deducida de contrario, con expresa imposición de costas a la actora, y todo ello con cuanto más proceda en Ley.".

  3. - La entidad Técnicas de Instalación del Sur, S.A., fue inicialmente declarada en rebeldía, compareciendo posteriormente en su representación el Procurador D. Angel Díaz de la Serna.

  4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Quince de Sevilla, dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que con desestimación de las excepciones propuestas y entrando en el fondo, debo declarar la obligación de la demandada EMPRESA MANCOMUNADA DEL ALJARAFE, S.A. (ALJARAFESA) de levantar y demoler la obra de conducción de agua efectuada en la DIRECCION000 , CARRETERA000 , dejando la finca en su estado primitivo, sin que se haga condena de daños y perjuicios, se condena en costas al Aljarafesa, sin que se haga expresa imposición en relación a TISASUR e INMOBILIARIA-URBANIZACION CENTRO MAIRENA.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Empresa Mancomunada del Aljarafe, S.A., la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Aljarafesa S.A., contra la Sentencia de fecha 2 de Mayo de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de esta capital, debemos revocar y revocamos, dicha resolución desestimando la demanda originaria y absolviendo a la entidad Aljarafesa de la obligación de levantas y demoler la obra de conducción de agua efectuada en la fina DIRECCION000 , CARRETERA000 , sin pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Albito Martínez Díez, en nombre y representación de D. Romeo , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de fecha 11 de marzo de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 6º (sic), y en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del artículo 33 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 6º (sic), y en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del artículo 24 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic), se alega infracción del artículo 348 del Código Civil. CUARTO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se alega infracción del artículo 349 del Código Civil. QUINTO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se alega infracción por interpretación errónea del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa. SEXTO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se alega infracción del artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa. SÉPTIMO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se denuncia infracción del artículo 9 de la Ley de Expropiación Forzosa. OCTAVO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic), se denuncia violación por interpretación errónea del artículo 15 de la Ley de Expropiación Forzosa. NOVENO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se alega infracción por inaplicación del artículo 124 de la Ley de Expropiación Forzosa. DECIMO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se alega infracción por inaplicación del artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa. UNDECIMO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se alega infracción por interpretación errónea del artículo 557 del Código Civil. DUODECIMO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se alega infracción por aplicación indebida del artículo 537 del Código Civil. DECIMOTERCERO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 350 del Código Civil. DECIMOCUARTO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se denuncia infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. DECIMOQUINTO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) se denuncia infracción por inaplicación del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Margarita López Jiménez, en nombre y representación de la entidad Tisa Instalaciones S.A., presentó escrito de oposición al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Sevilla el 2 de mayo de 1.995 en los autos del juicio de menor cuantía nº 290/93 estima parcialmente la demanda formulada por Dn. Romeo condenando a la entidad EMPRESA MANCOMUNADA DE ALJARAFE, S.A. (ALJARAFESA) a levantar y demoler la obra de conducción de agua efectuada en la DIRECCION000 , CARRETERA000 , dejando la finca en su estado primitivo, sin hacer condena respecto de daños y perjuicios, e impone a dicha demandada las costas causadas. Resultan absueltas otra demandadas sin efectuarse expreso pronunciamiento respecto de las costas de las mismas. El objeto del proceso se centra por la Sentencia referida en la instalación subterránea de una tuberías de una longitud de sesenta metros en una finca del actor como consecuencia de unas obras de urbanización que, aunque realizadas y llevadas materialmente a cabo por otras empresas (las demandadas absueltas), se instaron y gestionaron por ALJARAFESA, la cual si bien contactó con el Sr. Romeo no llegó a un acuerdo con el mismo, ni obtuvo su autorización para la instalación, ni utilizó la vía expropiatoria. La Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial el 11 de marzo de 1.996, en el Rollo 1.965/95, estima el recurso de apelación de Aljarafesa S.A., revoca la resolución del Juzgado, y desestima la demanda, sin pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias. La resolución de la Audiencia después de rechazar las alegaciones de la recurrente ratificando la responsabilidad de la misma respecto de la obra efectuada como encargada de la gestión del suministro y su instalación, admite los argumentos de la apelante en cuanto a que concurre una causa justificada de utilidad pública o interés social, porque el levantamiento y demolición de las obras de conducción del agua perjudicarían a terceros extraños (consumidores del agua). Se reconoce que no hubo expediente de expropiación, ni consta en autos que las obras formen parte de un Plan Local, ni que se haya acordado por la Corporación Local el carácter urgente de la ocupación de la finca, y se admite también que se actuó por las vías de hecho, pero, con base en aquel interés público y social, se justifica el reconocimiento de un gravamen constitutivo de servidumbre de acueducto prevista en los arts. 557 y siguientes del Código Civil, que si bien debe dar lugar a una indemnización a favor de Dn. Romeo , éste habrá de ejercitar la acción correspondiente en otro procedimiento distinto. Contra dicha Sentencia se interpuso por el demandante Sr. Romeo recurso de casación articulado en quince motivos en los que se denuncian infracciones de los arts. 24 y 33 de la Constitución, 359 y 360 LEC 1.881, 348, 349, 350, 537 y 557 CC. y 1, 2, 9, 15, 124 y 125 de la Ley de Expropiación Forzosa, careciendo de relevancia el error de indicación de los ordinales de amparo casacional del art. 1692 LEC por no ofrecer incertidumbre su determinación.

SEGUNDO

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que es la aquí objeto de recurso, en cuanto revoca la solución adoptada por la del Juzgado, en la valoración más benévola carece de la más mínima razón jurídica, porque fundamenta la decisión absolutoria de la demanda en un gravamen de servidumbre de acueducto que no cabe imaginar existente con anterioridad porque no se invoca ningún título generador, ni se constituye en el fallo, ni cabe constituirlo, tanto porque nadie lo pretendió ni hizo tal planteamiento en el proceso, lo que implica una flagrante incongruencia "extra petita" que vulnera el art. 24.1 C.E. y el art. 359 LEC 1.881, como porque la creación de dicha servidumbre ("ius acquae ducendae per fundum alienum") tiene su marco normativo adecuado (arts. 557 y 558 CC, 46 L.A. 29/1985, de 2 de agosto, y Reglamento de Dominio Público Hidráulico R.D. 849/1986, de 1 de abril) con arreglo al que la constitución forzosa exige la tramitación del oportuno procedimiento administrativo donde se habrá de justificar la concurrencia de los requisitos precisos y dar cumplimiento a las garantías establecidas, siendo precisa la indemnización previa al titular del predio sirviente. Por otro lado, no es suficiente argumento para fundamentar la decisión la (hipotética) existencia de un interés público y social que debe primar sobre el interés individual, porque el reconocimiento, apreciación y declaración de tal situación como causa justificada para privar de bienes o derechos exige se proceda de conformidad con lo dispuesto en las leyes, tal y como disponen el art. 33.3 de la Constitución y 349 del Código Civil, y en el caso no hubo expediente expropiatorio (solo se intentó un arreglo privado), actuando la demandada por las vías de hecho (como reconoce expresamente la propia Sentencia recurrida), forma de acción directa que solo excepcionalmente está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, y en la que en absoluto es incardinable el supuesto de autos. Finalmente la función social de la propiedad no puede invocarse como un concepto abstracto o indefinido, pues dicha función se corresponde con una delimitación legal del contenido normal de dicho derecho, como resulta del propio art. 33.2 CE, doctrina del TC (SS 227/88, 29 dic.; 149/91, 4 jul.; 319/93, 27 oct., entre otras) y jurisprudencia de esta Sala (singularmente Sentencias 23 diciembre 1989, 13 diciembre 1.991, 3 marzo 1995, 2 julio 1998) por lo que el sacrificio patrimonial individualizado exigía seguir el procedimiento expropiatorio, no existiendo ninguna norma en nuestro ordenamiento que ni por asomo autorice a los Jueces para tomar una medida de restricción dominical, con diferimiento de la fijación de la indemnización a otro proceso, como la adoptada.

Por todo ello procede acoger los motivos del recurso, y casar y anular la sentencia recurrida, debiendo actuar esta Sala en funciones de instancia de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC 1881.

TERCERO

El problema litigioso tal y como quedó planteado en la instancia presentaba una doble perspectiva. La primera objeción de fondo del escrito de contestación a la demanda se resume por la entidad ALJARAFESA en su escasa participación en los hechos, de modo que pretende descargar la responsabilidad en las otras empresas (codemandadas) a las que advirtió previamente de que no existía la autorización del Sr. Romeo , y a las que (ejecutadas las obras) hizo saber la oposición del mismo. Desde otra perspectiva se objeta que el Sr. Romeo no solo conoció sino que incluso autorizó implícitamente la instalación, como se deduce de su conducta de pasividad -no actuó interdictalmente- y de la carta acompañada como documento nº 2 al escrito de contestación a la demanda en la que admite que no existen daños, por lo que entiende la demandada que es aplicable la doctrina que veda ir contra los actor propios. Y a lo anterior añade la excepción de prescripción extintiva en cuanto a los perjuicios que se hayan podido producir por aplicación de la normativa de la culpa extracontractual, si bien este último planteamiento carece de relevancia práctica dado el contenido absolutorio de la Sentencia del Juzgado en cuanto a tal extremo y la conformidad del actor al no haber formulado recurso de apelación que produce su firmeza.

La primera defensa de Aljarafesa debe ser desestimada por los acertados argumentos que se expresan en las dos Sentencias de instancia (fundamento tercero de la del Juzgado, y segundo de la recurrida en casación), pues fue dicha entidad la única responsable de la ocupación ilegal en cuanto promotora y gestora del suministro, en cuyo concepto mantuvo los contactos con los propietarios de las fincas y organizó y dirigió las obras señalando las instalaciones precisas y como habrían de efectuarse, no teniendo otro carácter las codemandadas que el de meras ejecutoras materiales de aquellas actuando por encargo de la entidad aquí recurrente.

La misma suerte desestimatoria debe seguir la segunda objeción porque el hecho de que el Sr. Romeo no haya ejercitado una acción interdictal no implica que haya consentido la ocupación o instalación, como tampoco cabe deducir la autorización implícita de un documento del que solo resulta que no hay posibles daños que valorar a efectos de fijar en su día la indemnización "por estar de momento sin cultivo" (F. 46 de autos), de ahí que resulta absolutamente carente de soporte fáctico la invocación del principio general de derecho que veda ir contra los propios actos, pues los indicados ni tienen significación inequívoca ni eficacia jurídica al efecto, y la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tienen aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quién se hallaba obligado a respetarla.

Con base en lo razonado procede confirmar la sentencia del Juzgado salvo en el aspecto relativo a las costas de la primera instancia porque no se acoge totalmente la demanda al desestimarse la pretensión de indemnización de daños y perjuicios (art. 523, párrafo segundo, LEC).

CUARTO

La estimación parcial de la apelación (en cuanto a las costas de la primera instancia) conlleva que no se haga especial condena respecto a las costas de dicho recurso de conformidad con el párrafo segundo del art. 710, párrafo segundo, LEC 1881; y la estimación del recurso de casación implica que cada parte deba pagar las causadas a su instancia de acuerdo con el art. 1715.3 de la mencionada Ley Procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Albito Martínez Díez en representación procesal de Dn. Romeo contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla el 11 de marzo de 1.996 en el rollo 1.965 de 1995 la cual casamos y anulamos totalmente, y confirmamos, salvo en el aspecto relativo a las costas de la primera instancia, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de la mencionada capital de 2 de mayo de 1,995, recaída en los autos de juicio de menor cuantía 290 de 1.993. No se hace expresa mención respecto de las costas causadas en primera y segunda instancia, y cada parte debe satisfacer las causadas a su instancia en el recurso de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Román García Varela.- Luis Martínez-Calcerrada Gómez.- Jesús Corbal Fernández. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.