STS 124/2005, 7 de Febrero de 2005

ÚNICO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a tres de los cuatro recurrentes como autores de un delito contra la salud pública al declarase probado que a raíz de las intervenciones telefónicas que se practicaron en la causa se acredita su participación en los hechos. Se concreta una operación de tráfico de sustancias, de la que se tiene conocimiento a través de una conversación intervenida y en la que se afirma el recurrente Hugo iba a vender una cantidad de sustancia, siendo intervenido al otro condenado Juan Enrique mas de 3 gramos de cocaína "que era la muestra que llevaba para enseñar al otro" y a Hugo 1.219.665 pesetas para pagarla. Un cuarto recurrente, guardia civil de profesión, es condenado como autor de un delito de revelación de secretos porque al tener conocimiento de la investigación avisó a Hugo de la intervención de su teléfono.

Los cuatro recurrentes formalizan una impugnación coincidente en la expresión de su derecho a la presunción de inocencia al estimar insuficiente la actividad probatoria actuada por la acusación para enervar el derecho fundamental que alegan en la impugnación. Además estiman que las intervenciones telefónicas fueron acordadas con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En otro orden de cosas se denuncia la calificación de autoría para los recurrentes Narciso y Valentina , estimando procedente la de complicidad.

Analizamos la impugnación conjunta de las impugnaciones, adelantando que los motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia serán estimados al entender que la actividad probatoria, particularmente la derivada de la prueba de intervención telefónica es insuficiente y no ha sido incorporada al proceso de enjuiciamiento en debida forma.

Como ha señalado reiterada jurisprudencia, por todas la STS de 13.1.2004, la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ha sido abordada en la jurisprudencia de esta Sala desde la doble perspectiva de su consideración como fuente de prueba y como medio de investigación. En ambos supuestos deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De cada uno de estos tres requisitos se derivan determinadas exigencias, y así, de la nota de judicialidad resulta que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad; que la injerencia sólo puede ser acordada con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección, (principio de especialidad en la investigación); por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto; Al tratarse de una medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia; la temporalidad de la injerencia aparece dispuesta en el propio art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; la exigencia de fundamentación de la injerencia se extiende al acto inicial como a las sucesivas prórrogas, si bien para este supuesto se requiere que la misma se apoye en las anteriores actuaciones de injerencia.

Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--. De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio.

Desde la perspectiva expuesta, constatamos que la intervención telefónica supera las exigencias anteriormente declaradas. Ha sido acordada por el Juez de instrucción a instancia de la guardia civil que investigaba un hecho grave, como es el tráfico de drogas. En el oficio de petición se reflejan elementos que han de ser tenidos como indicadores del hecho que se investiga: las vigilancias sobre el investigado; la comprobación de intercambios de paquetes adoptando especiales medidas de seguridad para impedir su investigación y la utilización de diversos coches y teléfonos para asegurar la realización de la ilícita actividad investigada sin riesgo de levantar sospechas de su actuación. Ahora bien, esa consideración de regularidad en la realización de la injerencia en el secreto de las comunicaciones no permite su consideración como medio de prueba. Decíamos que esa consideración parte de su correcta entrada en el proceso de enjuiciamiento, bien por la audición de las conversaciones, bien por la lectura de las trascripciones documentadas, bien por la indagación de los contenidos de las conversaciones.

En el acta del juicio oral se comprueba que las partes del enjuiciamiento no solicitaron su audición. Tampoco se dio lectura a su contenido y, expresamente, las defensas impugnaron la documentación de las conversaciones intervenidas, al tiempo que negaron la realización de las conversaciones. El contenido de las conversaciones no fue objeto de prueba y el tribunal no las percibió en el juicio. Pese a la impugnación de la documental, el tribunal afirma que su convicción sobre los hechos se apoya en la documentación de las transcripciones afirmando la correspondencia con las voces de los acusados a un criterio de experiencia que no es propio, sino policial: "Aunque las voces en un principio no pueden ser identificadas, sí es ello posible cuando se han oído varias conversaciones.. consiguiendo la identificación de cada persona que habla". De ser cierto que el tribunal ha oído las cintas, lo ha hecho fuera del plenario, por lo que la actividad probatoria desplegada carecería de la nota de contradicción en la determinación de la prueba y habría sido incorporada al acervo probatorio "ex officio" por el tribunal, pues la misma no fue solicitada por la acusación, lo que vulneraría el principio acusatorio en orden a la presentación de la prueba por parte de la acusación.

Pero es que, además, el hecho probado tan sólo afirma una genérica actividad en el tráfico de drogas que concreta en una conducta: la reunión de dos de los imputados para una entrega de droga mediante "muestra". Esa declaración fáctica tan sólo tiene la apoyatura de un oficio policial, folio 115, en el que se alude a que montado el dispositivo de detención con la sospecha de un intercambio de dinero por sustancia tóxica, ante la sorpresa de que únicamente se intervino tres gramos se justifica, porque "se tiene la certeza desde el punto de vista policial de que la sustancia intervenida sería la muestra de la totalidad de la droga que debía entregar al principal investigado". Esa certeza policial ha pasado a la declaración de hecho probado sin un apoyo probatorio mínimo. En otro orden de cosas también llama la atención que el tribunal de instancia, en la motivación de la convicción sobre el resultado de la intervención, acuda a criterios de experiencia para argumentar sobre el significado de las conversaciones y las palabras y expresiones empleadas. Así refiere que expresiones en las que se emplean sujetos neutros y desconocidos, como "eso", "lo que", "cantidad", "todo", "bolígrafos y otras "evidencian que algo se oculta como tantas veces ocurre en el tráfico de drogas". Esa fundamentación, sin mayor explicación concretada en el contenido de la conversación, carece de la racionalidad suficiente para ser considerada como instrumento de prueba, en el caso de que hubiera accedido correctamente al acervo probatorio. Los criterios de experiencia pueden ser tenidos como instrumentos de acreditación de un hecho cuando sobre los mismos exista una opinión generalizada y común de su significado, lo que en este supuesto no es posible declarar, al menos en la manera con la que son expuestas en la motivación de la sentencia. En este sentido comprobamos que uno de los criterios de imputación se refiere a que uno de los presuntos compradores alude a la compra de determinado licor al que identifica por el nombre, "amaretto", conversación que es mantenida por dos personas que se dedican a la hostelería. Desde lo expuesto no es posible afirmar que la mención al licor encubre una referencia a sustancias tóxicas, cuando resulta mas racional entender que se trata de conversaciones sobre la industria en la que ambos participan.

Consecuentemente, la actividad probatoria sobre la dedicación al tráfico de drogas de los acusados carece de la precisa actividad probatoria.

Con relación al delito de revelación de secretos por el que es condenado el recurrente Hugo , guardia civil de profesión, comprobamos que la base probatoria sobre la que se declara la revelación del secreto es una intervención telefónica, folios 463 y 471 de las actuaciones, en las que el recurrente llega a afirmar que el teléfono de su interlocutor está pinchado y la necesidad de comentarle algo importante en referencia a la injerencia. Evidentemente los hechos son graves. Ahora bien, su acreditación en un hecho probado subsumible en el tipo penal de la revelación de secretos exige que su acreditación respete las exigencias de regularidad anteriormente expuestas. El contenido de la conversación ha de ser puesto de manifiesto al acusado y ha de ser incorporado al enjuiciamiento para asegurar el derecho de defensa. En el procedimento consta una declaración ante la propia Guardia civil, sin asistencia letrada. En el Juzgado niega la existencia de la conversación, también la negó en la indagatoria y en el juicio oral, en la defensa impugnó la documentación existente de la conversación sin que se solicitara por la acusación ni su audición ni su lectura.

Lo anterior ha de determinar la absolución de este acusado sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que hubiera podido incurrir.

Como antes expusimos, la mentada conversación no ha tenido entrada en el proceso por la vía de prueba propuesta por la acusación y sobre el contenido de la conversación no se ha practicado prueba alguna que pueda ser valorada sobre el extremo concreto de esta acusación.

Consecuentemente, la impugnación formalizada por los condenados por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de ser estimada y, consecuentemente, dictar segunda sentencia absolviendo a los acusados del repectivo delito del que eran acusados.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los acusados Valentina , Narciso , Juan Enrique y Hugo , contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud públicas y tenencia ilícita de armas que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox, con el número 2/00 de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Valentina , Narciso , Juan Enrique y Hugo , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 29 de mayo de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Valentina , Narciso , Juan Enrique y Hugo , del delito de contra la salud pública del que venían siendo acusados. Se declara de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.