STS, 5 de Marzo de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:1698 |
| Número de Recurso | 237/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal, la procuradora Sra. Nieto Bolaño, en representación del acusado Raúl , y por la procuradora Sra. Pintado de Oyagüe en representación del acusado Juan Ramón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
-
- El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, instruyó sumario con el número 3/99, contra Juan Ramón y Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha nueve de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Los procesados Juan Ramón y Raúl , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no determinantes de reincidencia, sobre las 14,15 horas del día 1-3-1999, puestos de común acuerdo y en acción conjunta al servicio de un súbdito colombiano no identificado, se presentaron en la terminal de carga del aeropuerto de Madrid- Barajas con un aviso de la empresa DHL de entrega de un paquete remitido por vía aérea desde Ecuador, en el que figuraba como remitente Joaquín y como destinatario el citado Juan Ramón , siendo detenidos tras la recepción del paquete, cuya entrega controlada había sido autorizada previamente. Una vez abierto en el juzgado de guardia y analizado su contenido, declarado éste en el paquete, resultó contener un decodificador de satélite o antena parabólica, en cuyo interior se ocultaban 1.997´7 gramos de cocaína, con una riqueza del 64´6 por ciento, cuyo valor estimado de mercado es de 11.200.000 pesetas.
Tal paquete debían haberlo entregado al colombiano de referencia, el cual se servía de Raúl como intermediario y para que captara a personas que, como Juan Ramón , a cambio de una retribución económica, accedieran a figurar como remitentes y se hicieran cargo de los paquetes. Debiendo Raúl llamarle al recibir el paquete y quedar a continuación con los tres para entregárselo, habiendo ofrecido el colombiano a Juan Ramón 100.000 pesetas por su participación, 30.000 pesetas de las cuales le adelantó Raúl , el cual igualmente recibiría una compensación económica.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a Juan Ramón y a Raúl como responsables, en concepto de autores, de un delito conra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de cinco años de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000.000 de pesetas y al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales. Decretándose el comiso de la sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiere sido ya de abono en otra.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de los acusados Raúl , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
-
- El Ministerio Fiscal al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basa su recurso en la aplicación indebida del artículo 16-1º y 62 del Código penal.
La representación del acusado Raúl basa su recurso en los siguientes motivos: Primero.- Quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de E. Criminal, por nulidad de actuaciones por interpretación extensiva del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse prescindido de las formalidades legales prescritas en los artículos 579, 584 y 263 bis de la Ley de E. Criminal en relación con los arts. 24 y 25 de la Constitución Española y tratados internacionales. Segundo.-Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir manifiesta contradicción en los hechos que expone, así como la falta de claridad de los mismos. Tercero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 368, 369.3 y 377 y 5 del Código Penal. Cuarto.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La representación del acusado Juan Ramón basa su recurso de casación en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
-
- Instruidas las partes recurrentes de sus respectivos recursos por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación de los interpuestos por ambos acusados y por la representación del acusado Juan Ramón se ha formulado oposición al interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió todos ellos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento de fallo se celebró deliberación el 21 de febrero de 2001.
Recurso de Raúl
Se ha denunciado quebrantamiento de forma, de los arts. 850 y 851 de la Ley de E. Criminal, por nulidad de actuaciones por interpretación extensiva del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse prescindido de las formalidades legales de los arts. 579, 584 y 263 bis de la misma ley procesal.
Con esta prolija cita de disposiciones lo que se cuestiona es la regularidad legal del tramo de la actuación policial previa a la entrada del envío en nuestro país. Pero la objeción carece de fundamento y no puede ser atendida. En efecto, hay constancia documental de que la policía española recibió una comunicación de la inglesa facilitando las características de aquél, que son coincidentes con las del realmente recibido, y esta información ha podido ser contrastada eficazmente en el juicio. Cierto que en tal comunicación se hizo una apreciación relativa al posible contenido de cocaína del paquete, pero que fue obtenida en una inspección compatible con el régimen de éste, que era el que corresponde a las mercancías. Esa apreciación cuantitativa no coincide con la determinación definitiva, pero, si algo sugiere esa desviación, es que tal juicio hipotético se realizó a la vista del peso total de lo facturado (13 kilogramos) y respetando, por tanto, la integridad del aparato que contenía la droga y, hay que insistir, el régimen postal del envío.
De este modo, el motivo de impugnación debe rechazarse.
Se ha alegado quebrantamiento de forma, del art. 851,1º de la Ley de E. Criminal, por manifiesta contradicción y falta de claridad en los hechos.
En apoyo de la pertinencia de este motivo se argumenta que en los hechos probados no resulta suficientemente perfilada la actuación de Raúl , cuando lo cierto es que en el segundo párrafo de aquéllos se le atribuye con meridiana claridad una actividad de mediación, por la captación de destinatarios de paquetes como el de que se trata, a fin de facilitar la recepción de cocaína a un tercero, que le habría retribuido el servicio. Así, no puede ser más patente que el contenido dado al motivo no se ajusta al sentido legal de esta vía de impugnación, de manera que debe ser asimismo desestimado.
Se recurre también por infracción de ley, del art. 849,1º de la de E. Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368, 369,3º y 377,5º del C. Penal.
En apoyo de esta alegación se dice que, por el tenor de la acción atribuida a los acusados, no habría existido riesgo para el bien jurídico protegido y que, sobre todo, la del ahora recurrente carecería de relevancia por falta de encaje en alguna de las previsiones legales citadas. Aparte de que no se ha acreditado que el mismo fuera conocedor del contenido del paquete.
En cuanto a lo primero, es bien sabido que el delito de tráfico de estupefacientes está configurado en el Código Penal como delito de peligro abstracto. De esta manera, las conductas preordenadas a producir el efecto de desplazamiento de las sustancias ilegales a los lugares de distribución merecen la consideración legal de peligrosas, en cuanto potencialmente dotadas de eficacia para facilitar ese resultado final. Pues bien, tal es el tipo de afectación al bien jurídico de la salud pública que el legislador ha tomado en consideración y es patente que acciones como las atribuidas a los acusados lo producen, que es por lo que merecen ser consideradas penalmente antijurídicas. Y el motivo debe ser asimismo desestimado.
Formula este recurrente una última alegación de infracción de ley, del art. 849,2º de la de E. Criminal, por error en la apreciación de las pruebas con apoyo en determinados documentos que, se dice, lo acreditarían.
En concreto, se señala que el tribunal de instancia habría hecho una interpretación errónea de un resguardo de aviso de llegada de paquete, relativo a un envío distinto del de esta causa; y otro tanto habría sucedido con la documentación relativa a la intervención de la policía británica.
Ahora bien, ocurre que el tipo de error que se denuncia no es del género de aquellos a los que pretende servir de cauce el precepto invocado. En efecto, lo que se trata de favorecer por esta vía de impugnación es la denuncia de eventuales arbitrariedades en la valoración de la prueba que pudieran ser fácilmente evidenciadas a través del contenido de un documento que hubiera sido objeto de una lectura incorrecta. Pero, claramente, no es el caso, sobre todo, porque, incluso aceptando por buena la primera de las objeciones reseñadas, la implicación de Raúl en los hechos resultaría de otros elementos de prueba analizados en la sentencia (fundamento tercero) y que constituyen base más que suficiente para la imputación que le afecta.
Sobre el supuesto indebido tratamiento probatorio dado a la información de la policía británica ya se ha discurrido y basta remitirse a lo dicho acerca de este particular, por lo demás, correctamente tratado también en el fundamento quinto de la resolución recurrida.
Recurso de Juan Ramón
La denuncia, en este caso, por la vía del art. 849,1º de la Ley de E. Criminal en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 de la Constitución.
El argumento es que se habría tomado únicamente en consideración el dato de haber sido sorprendido el recurrente cuando iba a hacerse cargo del paquete, despreciando el contenido exculpatorio de las afirmaciones relativas a que se vio obligado a actuar bajo amenaza.
El examen de la propia sentencia recurrida y del acta del juicio pone de manifiesto que lo tomado en consideración por el tribunal es, desde luego, el dato de que Juan Ramón hubiera asumido el encargo que se disponía a realizar cuando fue detenido, pero en un contexto de datos que proceden en parte del propio interesado y también del otro implicado, todos racionalmente valorados por la sala de instancia. De este modo, no es posible hablar de un vacío de prueba, sino de un cuadro probatorio lo bastante rico en datos y tratado de forma intelectualmente rigurosa, que resulta explícitada en la motivación. Así, hay que concluir que se ha dado satisfacción a la exigencia de respeto a la presunción de inocencia como regla de juicio, tal y como aparece formulada en conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, sentencias de 22 de marzo y 14 de junio de 1999) y de esta sala.
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
Recurso del Fiscal
La objeción formulada en este caso es de infracción de ley, del art. 849,1º de la de enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 16,1º y 62 del C. Penal.
Cuestiona el Fiscal, a tenor del contenido de los hechos, la conclusión del tribunal sentenciador relativa a que la condición de los acusados, de mero destinatario aparente, en un caso, y de intermediario en la captación de personas para el desempeño de esta función, en el otro, impide atribuirles la disponibilidad siquiera potencial de la droga. Entiende, por el contrario, que la calificación de esa aportación debería haber sido tratada como cooperación necesaria, puesto que tuvieron - dice- la posesión mediata de la droga.
El criterio del Fiscal no puede compartirse. Es cierto que esta sala ha administrado el reconocimiento de la tentativa de manera muy rigurosa en la materia, debido a que el tratamiento legislativo de los delitos contra la salud pública implica un sensible adelantamiento del umbral de la consumación que deja poco espacio para el juego de las formas imperfectas. Por eso se ha acuñado un concepto de "disposición" asociado al de "favorecimiento" del consumo de drogas particularmente amplio, necesario para abarcar el modus operandi de los grandes traficantes, como recuerda la sentencia de 7 de enero de 1999, que cita el Fiscal. Con ello se busca evitar un trato privilegiado a los responsables de las conductas generadoras de mayor riesgo para el bien jurídico protegido, quienes -como la experiencia enseña- no entran nunca en contacto físico con el objeto de su comercio ilegal. Ahora bien, es obvio que ese tipo de casos tiene escasamente que ver con el de los afectados por este recurso, cuya aportación consiste en prestar mano de obra en uno de los momentos más comprometidos, precisamente para propiciar la inmunidad de quienes diseñan, ponen en marcha y teledirigen de manera efectiva las operaciones criminales en su globalidad. Es por lo que, aun considerada como excepcional, la figura del delito intentado es también de aplicación a los tipos de los arts. 368 y 369 del Cpenal; como lo demuestra la propia jurisprudencia, minuciosamente analizada por la Audiencia Provincial, que conoce supuestos idénticos al que se examina, en los que la condena fue por delito frustrado. Así, las sentencias de 4 de noviembre de 1997 y de 3 de marzo de 1999; a las que cabe añadir otras, como las de 26 de marzo de 1997 y la de 21 de junio de 1999. Todas se refieren a supuestos en los que el acusado, ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por tanto, sin la menor capacidad de incidir en él, tuvo una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio, que no final, de aquélla, dirigida realmente y en último término a otra persona que, mediante el pago de ese servicio, eludía el riesgo inherente al momento de la recepción del envío.
Ocurre, además, que el criterio expresado en esas resoluciones puede encontrar apoyo en el propio modo de argumentar del recurrente, que cifra el fundamento de su pretensión en considerar como un caso de "posesión mediata" a la que de la droga tuvieron los aquí condenados. Tal forma de poseer, propia del derecho alemán, no tiene reconocimiento explícito en nuestro Código Civil, si bien, hay autores que la encuentran en el art. 432 del mismo. Este distingue la posesión del dueño de la del tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, de donde resulta que la posesión mediata presupone la existencia de un vínculo directo de subordinación jurídica entre dos poseedores, con posiciones bien definidas respecto del objeto de su derecho.
Pues bien, es obvio que nada de esto se ha dado en el presente caso, ya que, por lo que resulta de la prueba, el status de los acusados en relación con la droga ilícita no permite, obviamente -ni siquiera se plantea- calificarlos de poseedores de derecho (valga la expresión), pues, como se ha dicho, no mantuvieron relación alguna con los expendedores del envío, y es patente que tampoco llegaron a ser poseedores de hecho de la sustancia. Es más, en la situación que se produjo, de "entrega controlada", en ningún caso podrían haberlo sido, pues la droga no habría entrado nunca en su ámbito de disponibilidad, por más amplitud que se de a este concepto (STS 29 de enero de 1994). Lo intentaron, pero no tuvieron la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Por eso su propósito y, con él, el delito cometido debe considerarse intentado, en el sentido de la tentativa acabada.
En consecuencia, el recurso del Fiscal debe ser igualmente desestimado.
III.
Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Raúl y Juan Ramón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha nueve de febrero de dos mil y condenamos a los recurrentes al pago de las costas originadas en los recursos.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio las costas ocasionadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Madrid con devolución de la causa. Interésese acuse recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 456/2005, 19 de Octubre de 2005
...la forma imperfecta de la tentativa como ha sido apreciada por el Tribunal sentenciador". En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 2001 (RJ 2001/1918 ) dice: "aun considerada como excepcional, la figura del delito intentado es también de aplicación a los ......
-
SAP Madrid 46/2008, 18 de Abril de 2008
...a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (encerrar), o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto (detención) (S.T.S 5-03-2001, y 1-03-2002 y 24-06-2005 ); dicho delito exige ánimo de privar de la facultad deambulatoria a una persona durante cierto tiempo; exige que se......
-
SAP Barcelona 749/2013, 2 de Octubre de 2013
...núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo ). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS de 5 de marzo de 2001, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce bien simultáneamente o de modo inmediato a realizar......
-
SAP Madrid 298/2016, 13 de Mayo de 2016
...( STS 205/08, de 24 de abril ), o la tenencia ocasional de la droga ( STS 630/08, de 8 de octubre ). Así señala la sentencia del Tribunal supremo de 5 de marzo de 2001 que: " Concurre la tentativa...en los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo in......
-
Jurisprudencia del tribunal supremo
...prohibida, la tentativa es clara (ver STS de 12 de mayo de 2001). Y este cri-Page 617terio debe hacerse extensivo, como señala la STS de 5 de marzo de 2001, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en ta......
-
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
...en los delitos de peligro en abstracto, como muestra el examen de la cuestión con relación a los delitos contra la salud pública (SSTS 5-3-2001, 13-3-2000, 23-7-2010), cuya naturaleza no puede ser puesta en duda. 4. Este Tribunal ha interpretado el delito de conducción bajo la influencia de......