STS, 16 de Julio de 2001

Con fecha 16 de octubre de 1.997 Carlos Francisco y su compañera sentimental, María Cristina , mayor de edad, sin antecedentes penales e igualmente procesada en esta causa, acudieron sobre las 19'45 horas al domicilio referido sito en el Barrio La Lastra sin, en Oruña de Píelagos, desplazándose hasta dicha localidad a bordo del vehículo Audi 100 Y-....-.... . Tras permanecer en la citada vivienda hora y cuarto, la pareja salió al exterior acompañada de Francisco . Desde que se montó el dispositivo policial sobre este domicilio alrededor las 11'30 de la mañana Angelina no fue vista.

A lo largo de ese día Carlos Francisco recibió en su teléfono móvil n° NUM000 llamadas de consumidores solicitándole la entrega de pequeñas cantidades (entre 5 y 10 gramos) de cocaína o heroína refiriéndose a dichas sustancias conforme a su color, blanco o marrón, apalabrando con ellos el hacérsela llegar. A tal fin y una vez recibidos los encargos, Carlos Francisco llamaba a Francisco quien debía ir dejando las diversas cantidades concertadas en una cabina telefónica cercana al domicilio de Francisco , lugar donde se recogerían una vez se marchase este último.

Sobre las 14'10 horas del día 17 de octubre de 1.997 Carlos Francisco reconoció a uno de los agentes de policía que se encontraba en los alrededores de la vivienda de Francisco , Constanza alertando de una posible vigilancia policial tanto a Francisco , quien se encontraba fuera de su domicilio, como a Angelina , ordenando a esta última que sacara al exterior toda

la sustancia que hubiera en la casa, la alejara y la escondiera, orden que efectuó mediante dos llamadas. Tras la primera, recibida a las 14'22 horas, Angelina sacó una bolsa de basura conteniendo en su interior diversos recortes de plástico. Tras la segunda, producida a las 14'27 horas, salió corriendo de la vivienda con un saco de plástico

blanco que depositó en un descampado cercano tras cruzar la carretera. El saco contenía un tarro de cristal con 29 bolsas de cocaína y heroína, 2 botes de spray Océdar abiertos con 13 bolsas de cocaína y heroína en su interior, una balanza digital «Tanita» y un dinamómetro «Pesnet» , para pesos de hasta 10 grms. La cantidad total de sustancia resultó ser de

304'79 gramos de heroína, riqueza media 34'7% y 315'52 gramos de cocaína, riqueza media 35'1%, sustancias que en su distribución final y una vez mezclada con otros componentes propios del mercado ilícito, podrían reportar beneficios de hasta 24.380.000 pesetas y 3.786.000 pesetas respectivamente.

A las 1451, Carlos Francisco llamó a su compañera participándole las sospechas de que Francisco estuviera siendo vigilado.

En el interior de la vivienda de Francisco y Angelina fueron hallados diversos medicamentos así como 63.000 pesetas y 300 francos. En la vivienda de Carlos Francisco y Angelina sita en la Plaza DIRECCION000NUM001 , J, NUM002 . de Suances, fueron hallados igualmente medicamentos y 36.000 pesetas, devolviéndose 5.000 pesetas a esta última para atender a las

necesidades básicas de sus hijos. En el cacheo personal se le intervinieron a Angelina una cadena con colgante, un anillo con brillante, una pulsera con la inscripción de Angelina , una pulsera con cuatro piedras oscuras, otra pulsera con inscripción, un anillo con el anagrama M, una alianza, un anillo con piedra roja, un anillo con una fila de brillantes y una pulsera tipo cordón. Igualmente le fueron incautados a Carlos Francisco una cruz de oro, un colgante de oro, un anillo tipo sello, una alianza de oro, una medalla con cadena de oro, otras dos cadenas de oro y una pulsera de oro así como un teléfono móvil marca, incautándose otros dos teléfonos móviles en la detención de Francisco .

Carlos Francisco , y María Cristina eran drogodependientes en el momento de suceder los hechos con adicción el primero a drogas de abuso en grado moderado-alto provocando tal adicción conductas compulsivas para su obtención que pueden alterar la capacidad volitiva padeciendo SIDA en estadio avanzado con deterioro físico y desfavorable de mal pronóstico".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : Que condenamos a los acusados Carlos Francisco , Francisco y Angelina como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo en el primero, en quien se aprecia reincidencia, a las siguientes penas: a Carlos Francisco 12 años de prisión y multa de 30 millones de pesetas; y a Francisco y Angelina 9 años de prisión e igual multa, imponiéndoles solidariamente las tres cuartas partes de las costas procesales ocasionadas en este proceso. Se decreta el comiso de la sustancia, dinero, balanza, teléfonos móviles y dinamómetros aprehendidos así como de los vehículos Y-....-.... y W-....-W , con destrucción de la droga intervenida así como el embargo de las joyas para su aplicación a las responsabilidades pecuniarias impuestas. Y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad en esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, aprobamos el auto de solvencia parcial de Carlos Francisco recaído en la pieza de responsabilidad civil y no así el de Francisco y Angelina por cuanto a los mismos les son hallados tanto joyas como dinero y un vehículo que impiden una apreciación de insolvencia total.

   Absolvemos a la acusada María Cristina de todos los cargos por los que ha sido procesada en el presente juicio declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas en el mismo.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala.

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal ya

   las demás partes procesales".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Carlos Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Carlos Francisco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española que proclama, entre otros derechos que tienen toda persona sometida a proceso, la presunción de inocencia y consiguiente aplicación indebida, del artículo 368, 369.3 y 374 del Código Penal vigente, teniendo su cauce procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985.

Se considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y consiguiente aplicación indebida del artículo 369.3º,m teniendo su causa procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como por la vía del artículo 849.1º, articulándose este segundo motivo con carácter alternativo, para el caso de no estimarse el anterior motivo esgrimido.

Basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y admitiendo el relato de hechos probados, entendemos se considera infringida la circunstancia 21.1º en relación con la circunstancia 20.2º, o en todo caso la circunstancia 21.2º en igual relación con el artículo 20.2º y no aplicación pro lo tanto de la regla 4ª del artículo 66, o en todo caso, la 1ª del mismo artículo 66.

Basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se considera infringido, por indebida aplicación, el artículo 374 del Código Penal vigente, en relación al vehículo Y-....-.... .

La representación procesal de Angelina , baso su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se formula al amparo del artículo 849 números 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se articula por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 454 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la celebración de Vista y Fallo, ésta se celebró el cuatro de Julio de dos mil uno, a la que asistieron la Letrado recurrente Dª. Leticia GONZALEZ SETIEN, por Carlos Francisco , informando.

Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Juán C. Rodriguez en sustitución de Luis Alberto ALDECOA HERAS y en defensa de Angelina ., informando.

La letrada Dª Cristina DIAZ RIVERO, por Francisco , se adhirió en los recursos, informando.

El MINISTERIO FISCAL, dió por reproducido por vía de informe su escrito de fecha 1 de Junio de 1.999, obrante en el presente rollo.

Los dos primeros motivos de este recurso se fundamentan en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como en el artículo 849.1 para denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia, en el primero de esos dos motivos con relación a los hechos que han permitido a la Sala de instancia aplicar los artículos 365, 369 y 374 del Código Penal, y, en el segundo motivo, que se articula con carácter alternativo al primero, en relación tan solo con el 369.3 del mismo Código. Señala el recurrente que no hay prueba de que realizara un viaje a Valladolid para aprovisionarse de droga y que no hay ninguna prueba de ninguno de los actos de tráfico de drogas que se le atribuyen. Respecto al segundo motivo, y admitiendo que podía haber hecho tráfico con pequeñas cantidades de droga con el fín de sufragar su propio consumo, alega que no hay prueba de que ese tráfico alcanzara a cantidad de notoria importancia que señala el artículo 369.3º del Código Penal.

No corresponde a esta Sala de casación volver a valorar los medios probatorios con que contó el tribunal de instancia para dictar su fallo, porque tal función solo a ese tribunal corresponde, debiendo limitarse esta Sala de casación a verificar que: 1º) existió suficiente prueba de cargo, recayente sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado, como para que en la instancia se pudiera dictar una sentencia condenatoria; 2º) que esa prueba se ha obtenido en correctas condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción y sin que derive de violación de derechos o libertades fundamentales, y 3º) que la valoración de esas pruebas se ha realizado por el tribunal con criterios de lógica y experiencia, que se expresan en la preceptiva motivación de la sentencia. Tales exigencias se han repetido innumerables veces en la jurisprudencia de esta Sala.

En el presente caso ha contado el tribunal de instancia con suficiente prueba de cargo sobre la existencia de tráfico de heroína y cocaína en cantidad de notoria importancia - alrededor de 106 gramos de heroína en la sustancia que la contenía y de 110 gramos de cocaína en la que también la contenía, cantidades que han de sumarse a efectos de considerar concurre la suficiente para tener ese carácter - y para afirmar también que el recurrente actual tenía a su disposición toda ella, pues por teléfono daba órdenes al tenedor inmediato de las drogas como se ha constatado por las escuchas telefónicas y por las declaraciones del inculpado Francisco y las de los policías que realizaron las escuchas telefónicas y las vigilancias y seguimientos de los acusados, así como por la inequívoca conducta de la acusada Angelina ocultando la droga que estaba en su casa tras las llamadas telefónicas de este recurrente. Por su parte el tribunal sentenciador razonó cumplidamente la interpretación y valoración de las pruebas con que contó, con criterios de lógica patentes y claros.

Ambos motivos han de ser pues rechazados.

Se alega en el tercer motivo de este recurso infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consistente en indebida inaplicación del artículo 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal, o en todo caso del 21.2º del mismo Código. Dice el recurrente que en el relato de hechos probados se afirma que era drogodependiente en grado moderado-alto lo que le provocaba conductas compulsivas y que padece SIDA, pese a lo cual el tribunal de instancia no admite la existencia de las atenuantes a que los artículos citados se refieren.

Hay que señalar que en el último párrafo de los hechos probados de la sentencia se dice algo más sobre los efectos de la drogadicción que el recurrente sufre, y es que las conductas compulsivas que puede presentar están relacionadas con la obtención de la droga, lo que es valorado luego en los fundamentos jurídicos de la misma resolución, como no relacionado con la conducta, dilatada en el tiempo, en que se detectan órdenes precisas y meditadas que permiten descartar que esa actividad pueda obedecer a una voluntad mediatizada por el consumo de droga.

Y es que la aplicación de las atenuantes, que el recurrente pretende debieron ser apreciadas en la instancia, requieren, la eximente incompleta a través del número 1º del artículo 21 en relación con el 20.2º del Código Penal que, por el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes o por la influencia de un síndrome de abstinencia determinado por la dependencia del agente a tales sustancias, éste esté impedido de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, aunque ese impedimento no fuera completo, o, en el caso del número 2º del artículo 21 del Código Penal que la actuación del culpable se deba causalmente a su grave adicción a drogas. Pero en el caso del recurrente, como ha señalado el juzgador de instancia, no se ha constatado a través del informe forense una situación de afectación de su voluntad que esté relacionada con la actividad desarrollada, puesto que a lo largo de un cierto período de tiempo dió instrucciones claras y precisas al otro acusado para que procediera a la entrega de las cantidades de drogas que expendía, así como perfectamente claras fueron las órdenes de desaparición de la droga y objetos comprometedores a la acusada Angelina . Tampoco se puede entender que toda esa actividad relacionada con la importante cantidad de droga descubierta pudiera ser causada por su drogadicción, que sólo permitiría su apreciación si se tratara del tráfico de pequeñas cantidades para mantener su propio consumo, pero no cuando se refiere a un tráfico importante como es aquí el caso.

El motivo ha de ser desestimado.

El último motivo de este recurso, cuarto en el orden de su formulación, se apoya en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción legal producida por indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal. Dice el recurrente que la policía señaló en el atestado que el vehículo, que ha sido decomisado, Y-....-.... figura a nombre de su madre, que sería tercero de buena fé no responsable del delito, por lo que no debió procederse al comiso acordado.

Es esta cuestión nueva que se suscita ahora en la causa por lo que ya por ello debería ser rechazado el motivo. Pero incluso accediendo a considerar el tema se observa que en ningún momento se ha aportado a la causa documento acreditativo de lo que el acusado afirma, y tampoco la señora madre de este acusado en las declaraciones que realizó en el sumario ha suscitado esa cuestión, sino que, al contrario, en un momento compareció ante el Juzgado de Instrucción para solicitar permiso de la autoridad judicial para retirar ciertos documentos del coche "de su hijo". Como quiera que este lo utilizaba habitualmente y se sirvió de él para recoger las cantidades de droga que le colocaba en lugar convenido el coinculpado Francisco , se comprueba la utilización que del vehíuclo hacía para realizar el ilícito tráfico de drogas, por lo que, en definitiva se ha aplicado correctamente el artículo 374.1 del Código Penal y el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Angelina :

El primero de los motivos de este recurso se introduce por infracción de Ley, con cita en su apoyo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se refiere a la vulneración del derecho de la recurrente a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Estima la recurrente que ha sido condenada, sin pruebas suficientes y pese a ignorar el depósito de las bolsas con droga en su domicilio y su contenido.

Hay que tener aquí por dicho lo expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, en cuanto a las funciones de esta Sala de Casación cuando, en tal vía, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. Y con tal base se observa que no ha existido la falta de prueba que la recurrente afirma. Y así, inmediatamente que recibió la primera de las dos llamadas del coacusado Carlos Francisco , sin que pudiera tener que dedicar tiempo a la búsqueda de lo que dice desconocía, procedió con precisión y celeridad a sacar de su domicilio las dos bolas cuyo contenido sabía era comprometedor, lo que permite afirmar que sabía lo que contenían y que escondió la que contenía la importante cantidad de heroína y cocaína en lugar donde pudiera después ser recuperada. De tal modo queda claro que sí contó el tribunal de instancia con prueba suficiente de cargo sobre la intervención voluntaria y consciente de esta acusada en el tráfico ilícito de drogas y, en consecuencia, este su primer motivo de casación ha de perecer.

También por infracción de ley se introduce el otro motivo de este recurso y con igual apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Consiste la infracción legal que se denuncia en indebida inaplicación del artículo 454 del Código Penal que debió determinar la exención de pena para esta acusada por haber encubierto a su propio marido.

Ciertamente el artículo 454 del Código Penal, que se dice infringido, exime de pena a los encubridores de ciertas personas de la propia familia, entre ellos los cónyuges, pero, naturalmente, a condición de que la conducta desarrollada sea un encubrimiento. Pero en este caso la recurrente realizó más que eso, pues al esconder la bolsa que sabía contenía las drogas, no dudó cual fuera, y realizó un acto facilitador de la continuación del ilícito tráfico de heroína y cocaína, ocultándola para no ser aprehendida por la policía, con el indudable propósito de su recuperación posterior para continuar su ilícito destino.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO