STS 127/2003, 5 de Febrero de 2003
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:710 |
| Número de Recurso | 458/2002 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 127/2003 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil tres.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de Ángela , Carlos Miguel y Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes por la Procuradora Doña Dolores Girón Arjonilla.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado con el número 193/01, contra Ángela , Marcos , Carlos Miguel y otro, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que con fecha diez de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En virtud de escuchas telefónicas llevadas a cabo por Agentes de la Policía Judicial, escuchas que, en contra de lo solicitado por la defensa, se declaran lícitamente obtenidas por las razones que posteriormente se expondrán, se tuvo conocimiento de una operación de tráfico de drogas que se inició y concluyó del modo que a continuación se relata.- El día 31 de Mayo del año 2001 tras varias conversaciones telefónicas habidas en el mismo día entre Carlos Miguel , mayor de edad penal, residente en Córdoba y con antecedentes penales no computables, y un proveedor de Madrid que no ha sido identificado pero que respondía al nombre de Rogelio , de acento suramericano, se tuvo conocimiento de la llegada en el Ave de las 17,40 de una persona portadora de una partida de droga o psicotrópicos. Horas antes, en Madrid, le fue entregado a la súbdita colombiana Ángela , nacida el 30/9/77, un paquete rectangular de color marrón, por el también acusado Marcos , asimismo de nacionalidad colombiana y de 25 años de edad siendo conocedora de su contenido; Ángela se lo sujetó y ocultó en la cintura de su cuerpo mediante una faja bajo el pantalón. El citado Marcos viajó en el mismo tren para asegurar y garantizar el éxito de la operación, siendo visto por Ángela en el salón de no fumadores e identificándolo como la persona que le había hecho entrega del paquete; ambos viajaban ignorándose el uno al otro.- SEGUNDO.- Carlos Miguel que había sido alertado de que "están" a punto de llegar se dirige en el vehículo Ford Orión, ZI-....-F , a la estación aparcándolo en un lugar próximo y esperando al final de las escaleras mecánicas; cambian unos saludos y frases dirigiéndose hacia el turismo que había traído Carlos Miguel con intención de subirse en él, si bien, antes, hacen un gesto expresivo de reconocimiento y asentimiento a quien había viajado con Ángela en el mismo tren que se encontraba a unos quince o veinte metros de ellos y se dirigía a coger un taxi. En este momento intervienen Agentes del Grupo GIFA procediendo a la detención de la pareja antes que se subieran en el vehículo que había traído Carlos Miguel y a Marcos antes que cogiera el taxi. Ángela se le encontró el paquete rectangular de color marrón que contenía una sustancia, que debidamente pesada y analizada resultó ser 991 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 22,39 % y un valor de 4.093.986 al por menor y de 2.377.179 pesetas al por mayor, paquete que iba ser entregado a Carlos Miguel para su distribución y venta posterior. Ángela se le iba a dar cincuenta mil pesetas por el servicio prestado de correo.- Poco después de lo relatado, por conversaciones habidas ente Carlos Miguel y Carlos Daniel , mayor de edad penal en términos que era difícil concretar a que se referían se procedió a la detención del citado Carlos Daniel cuando se encontraba en el Bar Yolanda de la Avenida de Cádiz. Este último se dedicaba al reciclaje de aceite de bares y restaurantes según documentación aportada. No consta que estuviera involucrado en la operación descrita.- El turismo ZI-....-F era propiedad de Carina , a quien le fue entregado durante la tramitación de las presentes diligencias".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados ÁngelaMarcos Y Carlos Miguel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas. Ángela a TRES AÑOS DE PRISION, a Marcos y Carlos Miguel a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION para cada uno de ellos, con las accesorias para los tres condenados de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa a cada uno en la cantidad de 30.051 Euros (treinta mil cincuenta y un euro) equivalentes a cinco millones de pesetas.- Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas y se declara de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Asimismo debemos absolver y absolvemos a Carlos Daniel del delito contra la salud pública de que venía acusado, con levantamiento de las medidas cautelares acordadas respecto a él.- Cada uno de los condenados deberá pagar una tercera parte de las costas causadas, declarando de oficio la cuarta parte de ellas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Ángela , Marcos y Carlos Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Ángela : PRIMERO.- Vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Vulneración de la tutela efectiva, producción de indefensión, falta de proceso con todas las garantías e imposibilidad de utilizar medios de prueba pertinentes, todos ellos efectos constitucionales contenidos en el artículo 24 de la C.E.. TERCERO.- Vulneración del principio constitucional de inocencia. II.- RECURSO DE Carlos Miguel y Marcos : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 18.1, 3 y 24.2 de la Constitución Española en cuanto consagran los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse aplicado los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de enero de 2003.
El primer recurrente Carlos Miguel formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han vulnerado los artículos 18.1 y 3 y 24.2 de la Constitución que protegen los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las granitas y a la presunción de inocencia.
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-La esencia del motivo, radica en considerar que las escuchas telefónicas se han practicado de forma inconstitucional, lo que arrastra tras de sí todas las pruebas de cargo obtenidas.
La nulidad tiene su origen, en la falta de motivación judicial, que acordaba las interceptaciones y las sucesivas resoluciones que siguieron. Según el recurrente se trataba de meros formularios, sin la más minina motivación. Añade que no hubo control judicial y que no se convocó a las partes, para la selección de las cintas, si bien admite que en el acto del juicio se procedió a su audición.
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- En el presente procedimiento, nos encontramos, una vez mas, ante un supuesto de motivación fáctica, por remisión al oficio policial, que ha sido considerada como suficiente por la jurisprudencia de esta Sala. En el oficio policial, se hacer una relación de hechos en los que se menciona a determinadas personas presuntamente implicadas, en una serie de hechos que tienen la apariencia de constituir una operación de tráfico de drogas y en consecuencia se solicita la interceptación de número de teléfono intervenido. La información policial es minuciosa y exhaustiva, sustentando sólidamente los antecedentes fácticos de la resolución judicial que se impugna.
La medida se acuerda en virtud de estos antecedentes que, además, tienen su origen en otras investigaciones contra traficantes distintos, que se tramitaron en otro juzgado y que, en principio, se relacionaban con el acusado. Las investigaciones concretas a las que tenemos que ceñírnos, son las que se dirigieron contra el recurrente y además dieron posteriormente resultado positivo.
En consecuencia, como dice la sentencia, la autoridad judicial permitió motivadamente la injerencia en el derecho fundamental, decisión que resultaba totalmente proporcional a la gravedad y entidad de los hechos que se trataba de investigar.
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- Por lo que respecta a las sucesivas actuaciones que dieron lugar a la transcripción literal de las cintas grabadas y su cotejo por el Secretario Judicial, cualquier inexactitud que pudiera haberse derivado de una operación de esta naturaleza, quedó suficientemente subsanada por el hecho de que se dió oportunidad al Ministerio Fiscal, para que seleccionase aquellos pasajes que consideraba de interés, para su audición en el acto del juicio oral. Asimismo los Guardias Civiles que intervinieron en la grabación, comparecieron en el plenario y fueron sometidos por las partes a un interrogatorio contradictorio. Las defensas de todos los acusados, tuvieron la oportunidad de solicitar, si lo estimaban pertinente, que se hubiese suspendido temporalmente la sesión, para escuchar algún pasaje que pudiera resultar contradictorio y favorable a sus intereses. Se limitaron a solicitar la nulidad de las grabaciones y la Sala, con acertado criterio, acordó que resolvía la cuestión en la sentencia, sin perjuicio de que durante la audición de las cintas, se pudiese subsanar alguna inexactitud observada en las transcripciones.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- El motivo está estrechamente relacionado con le anterior y basa toda su fuerza argumental, en el hecho de que, si no existe validez de las grabaciones telefónicas, no concurre ninguna otra prueba que pueda incriminarle.
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- Sería suficiente, con remitirnos al motivo anterior para sentar que ha existido actividad probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia, pero, además, debemos añadir que la Sala sentenciadora, dispuso de otras pruebas complementarias, que refuerzan su conclusión incriminatoria. Basta la lectura del fundamento de derecho sexto, al que nos remitimos íntegramente, para comprender que han existido pruebas complementarias y de signo inculpatorio que justifican la decisión adoptada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se acoge a la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.
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- El motivo se plantea, con carácter subsidiario a los anteriores y mantienen que, en el caso de que los hechos se consideren probados, la conducta que se imputa al recurrente debe ser calificada como tentativa inacabada, pues, en ningún caso, ostentó la disponibilidad de la droga, al tratarse de una entrega vigilada.
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- Aunque la doctrina tradicional, que arranca desde los orígenes del tipo penal que de manera específica penalizó el tráfico de sustancias estupefacientes, ha venido considerando que dicha modalidad delictiva es, de las que se incluyen en el grupo de los delitos de peligro abstracto y, por tanto, su consumación se anticipa, al momento en que la droga se cultiva, elabora o se coloca en disposición de iniciar su trayecto hacia el destino final.
No obstante, en tiempos recientes, se ha abierto un leve espacio para que, en algunos casos, se pueda considerar que la actividad delictiva no se ha desarrollado en su integridad, por existir circunstancias fácticas que impiden o evitan la disponibilidad inicial de la droga, aunque después se participa, en el momento final de la recepción, en el que se produce además la detención de los implicados.
No es cierto, que nos encontremos ante un supuestos de entrega vigilada, ya que la única operación que se desprende del curso de las actuaciones, es una labor de seguimiento que en nada se parece al mecanismo revisto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la entrega vigilada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
La recurrente Marcos formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alegando la vulneración del derecho a la intimidad a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
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- El motivo se desarrolla en dos líneas y se limita a reproducir lo anteriormente expuesto con relación a idéntico motivo del anterior recurrente.
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- Nos remitimos a todo lo anteriormente expuesto, en su momento, para rechazara, como es lógico, el presente motivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se acoge de nuevo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y reproduce lo alegado en torno al vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- Volviendo a reproducir y solicitar la nulidad de las escuchas telefónicas, insiste en que, además, se produce un vacío probatorio ya que ni las manifestaciones de la tercera acusada, posteriormente rectificadas o contradichas, ni las declaraciones del agente policial que seguía a Ángela y Carlos Miguel sirven para justificar su inculpación y condena.
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- El fundamento de derecho quinto de la sentencia, aclara que no sólo se han tenido en cuenta el contenido de las grabaciones telefónicas, sino que se ha manejado otro material probatorio de carácter indiciario y complementario, como las manifestaciones directas de la acusada Ángela , que declaró quien fue la persona que le entregó el paquete en Madrid y que la vio en el AVE y después en la estación de Cordoba, extrañándole que se dirigiera a un taxi antes de ser detenido. La Sala sentenciadora ha podido valorar el alcance, circunstancias y, matizaciones introducidas en el acto del juicio oral, para llegar a una conclusión final sobre la valoración en conjunto y de forma racional todo este elenco probatorio. La versión facilitada en el plenario ha sido desechada acertadamente por el órgano juzgador.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El tercer motivo se acoge a la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha inaplicado los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.
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- En este punto da por reproducido los anteriores argumentos y precisa que este recurrente se habría limitado a una mera vigilancia de la sustancia sin ser remitente ni destinatario de la mercancía intervenida.
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- En el caso presente, está claro que el hecho probado no deja resquicio para la argumentación que se mantiene. La sentencia declara que el recurrente fué el que entrego la droga a Ángela y el que viajó con ella en el AVE, por lo que se integró de manera plena y completa en el operativo de transporte, previo al trafico al que estaba destinada la sustancia ocupada.
Por lo expuesto el motivodeb ser desestimado.
La recurrente Ángela formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 18.3 del Constitución.
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- Sostiene que la intervención de su teléfono fue preventiva y que no estuvo justificada, ya que tenía el carácter de mera prospección, a ver que se pillaba. Que no fue suficiente con que el Juez recabase el parecer del Ministerio Fiscal sobre la escucha, porque éste se limitó a manifestar que no se oponía a la intervención. Los datos que figuran en el oficio judicial, sólo pudieron ser obtenidos a través de unas intervenciones previas sin autorización judicial.
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- Ya se ha explicado al contestar al primer motivo, cuáles fueron las circunstancias en que se produjeron las autorizaciones para intervenir el teléfono. Para mayor precisión se puede acudir a la lectura de los folios 3 a 5, de las actuaciones que reflejan las razones de la medida.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva con originación de indefensión, por falta de medios de prueba y respeto a todas sus garantías.
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- El desarrollo del motivo es una variante de los puntos que se abordan en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.
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- Todas las incidencias que dieron lugar a la petición de nulidad de las escuchas, constan claramente reflejadas en el acta del juicio oral, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto y a lo reseñado con anterioridad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación procesal de los acusados Ángela , Marcos y Carlos Miguel , contra la sentencia dictada el día 10 de Abril de 2002 por la Audiencia Provincial de Córdoba en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 241/2007, 12 de Junio de 2007
...546/2004 de 30.4 EDJ 2004/44638. En otros casos ha estimado la procedencia de aplicación del art. 150 CP EDL 1995/16398. Así SSTS. 127/2003 de 5.2 EDJ 2003/3230, 510/2003 de 3.4 EDJ 2003/6668, 979/2003 de 3.7 EDJ 2003/80511, 1588/2003 de 26.11 EDJ 2003/209341, auto 23.12.2004 EDJ 2004/24078......
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...estimar que su pérdida o rotura integra la deformidad a los efectos de la aplicación del art. 150 Código Penal y así se pueden citar las SSTS 127/2003 , 510/2003 , 979/2003 , 516/2003 , 1588/2003 y 652/2007 , todas ellas referentes a la pérdida de un incisivo superior, la STS 1512/2005, tam......
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SAP Tarragona 478/2013, 30 de Octubre de 2013
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