STS 1602/2001, 10 de Septiembre de 2001

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

En concreto se señala que el Tribunal sentenciador no ha dado respuesta a la impugnación de los informes emitidos por el Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia y en particular a la discordancia existente entre el número de papelinas que en el atestado policial consta como aprehendidas y las que se llevaron a analizar al laboratorio -no coinciden el número de dosis de papelinas de cocaína y de heroína- y por otra parte por no constar en dichos análisis el grado de pureza de las sustancias intervenidas. En definitiva que no ha quedado acreditado cuanta droga se ha intervenido al acusado ni el grado de su pureza. Igualmente se señalan como cuestiones incontestadas la condición de consumidor de droga o sustancia estupefaciente del acusado y la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Antes de examinar las tres alegadas incongruencias omisivas es preciso señalar la doctrina de esta Sala sobre este defecto procesal y clarificar, como muy bien señala el Ministerio Fiscal, la distinción entre pretensiones jurídicas debidamente invocadas en los escritos de conclusiones que no han obtenido respuesta de lo que son meras alegaciones o cuestiones de hecho en apoyo de las pretensiones aducidas.

Así, tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala que el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre las cuestiones formalmente planteadas está integrado en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva - (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992, 3 de octubre de 1997 y 19 de mayo de 2000, entre otras muchas).

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de dar respuesta y resolución a los pedimentos o pretensiones jurídicas traídos al proceso en momento oportuno que, normalmente, aunque no siempre, coincidirá con las calificaciones definitivas de las partes.

La doctrina de esta Sala tiene declarado que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia, por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, y 19 de mayo de 2000, entre otras muchas).

Expuesta la anterior doctrina, pasamos a examinar las tres alegadas incongruencias omisivas.

En primer lugar se dice no contestada la impugnación que se hizo de los informes oficiales sobre el peso y naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas. Lo cierto es que no se cuestionó que se tratase de sustancias estupefacientes y únicamente se impugnó por la discrepancia que se dice producida al constar en el atestado que se trataba de 16 dosis de cocaína y 9 de heroína cuando en el informe del Laboratorio oficial se hace referencia a 17 dosis de cocaína y 8 de heroína, y al mismo tiempo se indica que no se concreta el grado de pureza o riqueza en principios activos de las muestras analizadas y que ello influyen en la concreción del precio de la droga intervenida. Como bien razona el Ministerio Fiscal al impugnar este extremo del motivo, el Tribunal de instancia da respuesta a la naturaleza estupefaciente de las sustancias intervenidas y ello en modo alguno es cuestionado ni en el escrito ni en el presente motivo y eso es lo único que interesa a los efectos de su calificación jurídica en cuanto no se ha apreciado la agravante específica de cantidad de notoria importancia, máxime cuando esas dosis son las que se guardaban en el monedero del que se habían sacado las dos papelinas, una de heroína y otra de cocaína que el acusado vendió a la joven que acudió a la puerta de su casa, y la naturaleza estupefaciente de estas dos papelinas en modo alguna ha sido cuestionada ni en el escrito de calificación ni en el presente motivo.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha dado respuesta a la pretensión jurídica planteada por la defensa sobre la operación de venta de sustancias estupefacientes sin que estuviera obligado a entrar en el examen de todas las alegaciones referidas a planteamientos fácticos que no desvirtuaban los elementos típicos del delito contra la salud pública apreciado por el Tribunal sentenciador.

En relación a la omisión en la sentencia de toda referencia a la condición de toxicómano del recurrente, de la lectura del acta del juicio oral aparece que la defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y en ésta última no aparece pretensión jurídica alguna que se refiera a la drogodependencia del acusado. No se puede aducir falta de respuesta cuando no ha existido pregunta ni pretensión jurídica sobre ese particular. Se han interesado la práctica de pruebas acerca de su drogodependencia y el Tribunal de instancia alcanza la convicción de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, coincidiendo en ello con la defensa.

Y en tercer lugar se dice no contestada la alegada vulneración del derecho a la inviolabilidad con relación al segundo registro realizado en el domicilio del recurrente.

No consta en las actuaciones que tal cuestión se hubiese planteado y, en todo caso, aparece totalmente irrelevante ya que el registro dio resultado negativo y por ello el Tribunal de instancia no ha tenido necesidad de pronunciarse sobre su correcta realización consentida por el acusado con la asistencia de su Letrado.

Por todo lo que se ha dejado expresado, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al negarse la presencia de cuantos requisitos son precisos para considerar una situación de flagrancia delictiva en lo que se refiere al primer registro y asimismo se insta la nulidad del segundo de los registros efectuados.

El Tribunal de instancia niega la vulneración constitucional invocada respecto a la primera entrada en el domicilio del acusado ya que se está en presencia de un delito flagrante en cuanto un agente de la policía tuvo una percepción directa de un acto de venta de sustancias estupefacientes que se estaba realizando en la puerta del domicilio del acusado.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 94/1996 de 28 de mayo reconoce que si bien la jurisprudencia constitucional no ha definido de forma perfecta el concepto de flagrancia a los efectos de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, si ha podido, al menos fijar los contornos esenciales que muestra tal figura. Admite que es inexcusable reconocer que la flagrancia es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, -visto directamente o percibido de otro modo-, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. En consecuencia, la entrada y registro policial en un domicilio, sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular, únicamente es admisible, desde el punto de vista constitucional, cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se esta cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por ultimo, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre cuando concurre una situación de flagrancia delictiva, así en la Sentencia de 16 de marzo de 2001 se expresa que "ante la falta de una actual definición legal del mismo, de acuerdo con la contenida en el antiguo artículo 779 de la Ley Procesal Penal, se considera como tal el que se está cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente es sorprendido; considerándose también delincuente in fraganti a quien es sorprendido inmediatamente después de la comisión del delito, con efectos o instrumentos que infundan la vehemente sospecha de su participación en él. Según la doctrina son notas propias del delito flagrante las siguientes:

1. Inmediatez, es decir, que la acción delictiva se esté desarrollando o se acabe de realizar.

2. Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito.

3. Percepción directa, no meramente presuntiva, de la situación delictiva.

4. Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo.

Estas dos últimas notas adquieren especial relevancia cuando, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Constitución, se invoca el delito flagrante para legitimar un registro domiciliario efectuado sin consentimiento del titular y sin resolución judicial.

Y en las sentencias de esta Sala 351/2000, de 7 de marzo y 391/2000, de 13 de marzo, se aprecia situación de flagrancia en supuestos similares a los que son objeto de este recurso, ya que en la primera de esas sentencias se dice que "ciertamente nos hallamos ante un delito flagrante. Veamos, en síntesis, como ocurrieron los hechos. Una pareja de la Guardia Civil vigilaba el domicilio de A. G. M. por sospechar que allí se vendía droga. Vieron acercarse a dos jóvenes conocidos como consumidores de heroína, les vieron llamar al timbre de dicha vivienda, la puerta se abrió un poco, lo suficiente para que saliera una mano y un brazo de una persona que cogió dos mil pesetas que entregaron esos jóvenes, interviniendo los agentes cuando esa mano iba a entregar dos papelinas de heroína. Los agentes sujetaron el brazo, pero el así sujetado logró soltarse y se fue, pasillo adelante, hasta la cocina donde fue detenido y donde, encima de la mesa, se encontraban las demás papelinas hasta sumar las 43 que en total fueron ocupadas". Se añade en esa sentencia que "entendemos que concurren todos los requisitos exigidos para el delito flagrante: el delito se estaba cometiendo cuando lo ven los funcionarios (inmediatez temporal) y allí estaba A. con las papelinas de heroína en la mano y recibiendo el dinero de su venta (inmediatez personal) y, desde luego, era preciso actuar en ese mismo momento (necesidad urgente) para detener al delincuente y para aprehender el objeto del delito. Para ello en las circunstancias concretas en que los hechos ocurrieron, a la policía le fue necesario actuar con urgencia para aprehender al delincuente y los efectos del delito. No podían esperar a acudir al juzgado para obtener autorización judicial. En conclusión, no hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE que expresamente prevé la entrada o registro en el mismo sin consentimiento del titular y sin resolución judicial en estos casos de flagrante delito".

Y en la segunda de las sentencias mencionadas se considera delito flagrante cuando un "funcionario policial vio a través de la ventana una transacción de droga, patente en las bolsitas que estaban en la mesa así como la balanza. La acción se estaba desarrollando en ese momento, la necesidad de la intervención era obvia ya que en caso de diferirse la actuación policial pudieran haber desaparecido las evidencias del delito, delito que por otra parte es grave, tanto por los efectos que produce la ingesta de drogas como por la importancia que tiene en relación al resto de los delitos y por las penas con las que está sancionado. Todo ello lleva a la conclusión de haber sido ajustado a derecho la intervención policial penetrando en el domicilio de la recurrente sin mandamiento judicial y sin consentimiento".

El supuesto que examinamos en el presente recurso coincide con la situación fáctica de las anteriores sentencias. Ha habido una percepción directa de la venta de sustancias estupefacientes y la intervención del funcionario policial es inmediata para proceder a la detención y a la ocupación de tales sustancias y necesaria para evitar que desaparezcan las evidencias del delito.

No ha habido, pues, violación del artículo 18-2º de la Constitución, sino actuación amparada excepcionalmente en el supuesto de delito flagrante expresamente prevista en dicho artículo que permite la entrada en el domicilio por la propia necesidad y urgencia de intervención policial ante la evidencia del delito que se estaba cometiendo.

A ello hay que añadir, como señala el Ministerio Fiscal, que no hubo registro domiciliario propiamente dicho sino recogida de papelinas y del monedero de donde se habían obtenido según la percepción visual que acababa de realizar el funcionario policial.

Respecto al segundo registro nada hay que añadir a lo dicho anteriormente. Hubo consentimiento prestado a presencia de Letrado y el registro no permitió el hallazgo de sustancias estupefacientes. En nada ha influido, pues, en los hechos declarados probados ni en su calificación jurídica.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se sostiene, en defensa del motivo, que la sustancia estupefaciente que poseía el acusado era para su propio consumo y que no existe prueba que acredite que estaba destinada al tráfico.

El motivo aparece en franca contradicción con los hechos que se declaran probados y éstos resultan de la declaración vertida por un funcionario policial en el acto del plenario donde corroboró su anteriores declaraciones describiendo con precisión una operación de venta de papelinas por parte del acusado. Lo que viene corroborado por las propias declaraciones de las compradora que reconoce la entrega de las papelinas y por el propio acusado si bien difieren negando la venta y afirmando una donación de las papelinas. Sustancia estupefacientes que fue analizada por Laboratorio oficial, afirmándose su naturaleza estupefaciente y sin que este dictamen haya sido cuestionado por la defensa. A mayor abundamiento, el Tribunal de instancia ha podido valorar la tenencia por el acusado de hasta un total de veinticinco dosis de cocaína y heroína que guardaba en un monedero de donde había sacado las dos cuya venta fue observada e igualmente preparadas para su venta.

Igualmente aparece perfectamente razonable que el Tribunal de instancia alcance la inferencia de que el dinero ocupado procediese de la venta de sustancias estupefacientes.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho constitucional invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En primer lugar se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber apreciado la condición de drogodependiente del acusado y ello se fundamenta en un parte de asistencia médica del Programa de la Cruz Roja para la atención de drogodependientes, en un informe emitido por los Servicios Médicos de Instituciones Penitenciarias y en un informe de la Unidad de Atención a Drogodependientes del Centro de Salud Mental de Cartagena.

Se trata de una cuestión no planteada por la defensa en sus escritos de conclusiones y lo único que se infiere de la documental señalada es que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes desde hacía aproximadamente ocho meses y que pudo presentar un ligero síndrome de abstinencia. Ello en modo alguno permite sustentar una atenuante a favor del acusado, que de todos modos resultaría inoperante ya que ha sido condenado a la mínima pena de prisión que se le podía imponer.

En segundo lugar se dice que el Tribunal incurre en error al mencionar las vigilancias previas realizadas por la policía y el hecho de que un funcionario presenciara la realidad de una venta de sustancias estupefacientes desde la escalera del inmueble y para acreditar tales errores se señalan diversas fotografías aportadas a las diligencias.

Las fotografías aportadas en modo alguno evidencian error en la construcción del relato de hechos probados ni en la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador que contó con una declaración testifical sobre la operación de venta de sustancias estupefacientes.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Eso presupuestos, por lo que se acaba de expresar, no han concurrido en el presente caso.

En tercer lugar se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en cuanto la cuantificación del valor de la droga ya que no está acreditado el índice de pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas y se menciona, para acreditarlo, los informes del análisis realizados por el Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia, e informe emitido por la Oficina Nacional del Estupefaciente del Ministerio del Interior. Se reiteran las alegaciones realizadas en defensa del primer motivo sobre discrepancias entre las dosis intervenidas de cocaína y heroína, sobre el color del envoltorio y por ello no puede determinarse, como se dice en la sentencia, los pesos de las sustancias estupefacientes ni su valor.

El Tribunal de instancia ha establecido el valor de la droga atendiendo al número de papelinas intervenidas y al valor que se atribuya a las dosis de tales sustancias estupefacientes según un cuadro que aparece unido a las actuaciones. La valoración aparece ajustada y razonable y no se puede olvidar que para señalar la cuantía de la multa el Tribunal de instancia no ha superado el duplo del valor estimado cuando pudo haber impuesto el triplo de dicho valor.

Por todo lo que se deja expresado, ninguno de los extremos interesados en este motivo pueden ser estimados.

III.