STS, 30 de Diciembre de 2002
| Ponente | Ramón Trillo Torres |
| ECLI | ES:TS:2002:8927 |
| Número de Recurso | 8109/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. RAMON TRILLO TORRESD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. MANUEL GODED MIRANDAD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil dos.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 8109/98, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 24 de junio de 1998 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso 2293/97, contra la resolución del Excmo. Sr. Delegado de Gobierno en Madrid, de 6 de agosto de 1997, por la que se acuerda -en aplicación del apartado c) del artículo 26-1 de la L.O. 7/85- su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un período de tres años. Siendo parte recurrida don Claudio . Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso- administrativo de la Ley 62/78, nº 2293/97, interpuesto -en escrito presentado el día 26 de diciembre de 1997- por la Letrada doña Belén Walliser Martín, actuando en nombre y representación de don Claudio , contra la resolución del Excmo. Sr. Delegado de Gobierno en Madrid, de 6 de agosto de 1997 (notificada el día 19 de diciembre), por la que se acuerda -en aplicación del apartado c) del artículo 26-1 de la L.O. 7/85- su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un período de tres años, debemos declarar y declaramos que la resolución impugnada -en cuanto acuerda esa expulsión sin la previa y preceptiva autorización del órgano jurisdiccional ante el que pende el proceso penal incoado por los hechos que motivan la expulsión- proceso penal incoado por los hechos que motivan la expulsión- incide negativamente en el contenido constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva del actor (art. 24- 1 de la C.E.), y, en consecuencia, la anulamos. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la Administración demandada".
Notificada la anterior resolución, el Abogado del Estado presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Abogado del Estado como parte recurrente, así como el Ministerio Fiscal.
En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte resolución por la que, estimando este recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida.
Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.
El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, presenta escrito en el que, tras realizar las alegaciones que considera pertinentes, entiende que el presente recurso de casación debe ser desestimado.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 17 de diciembre de 2002 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
La sentencia impugnada considera probado que "1) Sobre las 2,20 horas del día 6 de marzo de 1997, el hoy recurrente, súbdito ruso - indocumentado-, fue detenido, en unión de otro compatriota, al ser sorprendido apalancando la puerta delantera derecha del vehículo H-....-UF , estacionado en la c/ Valverde esquina a Muñoz Torrero de esta Capital, incoándose las diligencias policiales nº NUM000 por presunto delito de robo con fuerza. Siendo puestos a disposición judicial, Juzgado de Instrucción nº 27, en funciones de Juzgado de Guardia, su titular, en Auto de 7 de marzo del mismo año, denegó la solicitud de internamiento en el Centro de Extranjeros de Moratalaz y acordó su libertad provisional, iniciándose Diligencias Previas 2268/97, en las que el Ministerio Fiscal formuló -el mismo día 7- escrito de acusación contra el hoy actor como presunto autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin que hasta la fecha se haya celebrado el juicio oral. 2) El día 6 de ese mismo mes y año se le incoó expediente administrativo de expulsión y se formuló Propuesta de Resolución por "encontrarse incurso en diligencias nº NUM000 de 6 de marzo de 1997 .... por su participación en un delito de robo con fuerza en las cosas y carecer de documento acreditativo de su identidad" (art. 26-1-a) y c) de la L.O. 7/85, siendo al parecer notificada al interesado que, también al parecer, se negó a firmar. 3) Por Resolución de 6 de agosto de 1997 se acordó -en aplicación del art. 26-1-c) de la L.O. 7/85- su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada durante tres años".
Sobre la base de estos hechos, entiende la Sala de instancia que, en aplicación del artículo 7/85, de primero de julio, de derechos y deberes de los extranjeros en España, la expulsión del demandante del territorio nacional debió de ir precedida de solicitud de autorización al Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, por lo que la resolución del expediente sin la previa decisión judicial no solo infringiría el citado artículo 21-2, sino que además vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, pues habiendo optado la autoridad judicial competente por la tramitación del proceso penal, el demandante tendría derecho a que fuese el órgano jurisdiccional el que determinase su participación y responsabilidad penal en los hechos.
Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado, que lo funda en un solo motivo, acogido al artículo 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en el que se denuncia la infracción del artículo 24-1 de la Constitución en relación con el 21-2 de la Ley 7/85.
Dice el Abogado del Estado que la sentencia recurrida no se ha percatado de que la expulsión se encontraba sujeta a una condición negativa, "siempre que no exista causa judicial que lo impida", sin que por otra parte conste en el expediente que se haya ejecutado la orden de expulsión, por lo que el señor Claudio la hubiese bastado poner de manifiesto ante la Administración que existía una causa judicial pendiente contra él para enervar los hipotéticos efectos futuros de la orden de expulsión.
El motivo no puede prosperar, porque pudiendo ser cierto que desde el punto de vista práctico efectivamente se produjera la situación que describe el Abogado del Estado, en el sentido de que el interesado podría invocar el condicionamiento que contiene la resolución administrativa, sin embargo no cabe de ningún modo calificar de infractora de las normas invocadas para fundar el recurso de casación a una sentencia que preserva muy especialmente la potestad jurisdiccional de pronunciarse con carácter previo a la orden administrativa de expulsión, evitando así que cuando a la Administración le conste la existencia de un proceso penal incoado por unos hechos que son los mismos que determinan la expulsión, la decisión judicial sobre ésta quede relegada a un mero apéndice condicional que habría de esgrimir, en su caso, el inculpado en la causa, cuando, por el contrario, siguiendo el preeminente interés constitucional en preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, debe ser la Administración la que no resuelva sin antes recabar la autorización judicial que le permita tomar la decisión que estime oportuna en orden a la expulsión.
Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 102-3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de junio de 1998, dictada en el recurso 2293/97. Con imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.
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