STS 1614/2001, 17 de Septiembre de 2001

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3º del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que la aplicación de la agravante de notoria importancia vulnera el principio acusatorio ya que en las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal no incluye en los hechos objeto de acusación los que hubieran permitido apreciar tal agravante específica.

Así en concreto se refiere a que en los hechos que se declaran probados se dice que este acusado "... conoció hacia el mes de marzo al también procesado Adolfo para quien en ocasión anterior había adquirido dos kilos de cocaína... " y estos extremos fácticos no aparecen en los hechos objeto de acusación y tampoco aparece el peso de las mil pastillas de MDMA-CLH ni la pureza y el peso de las otras mil pastillas de MDMA (extasis).

El motivo no puede prosperar.

No se ha producido vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estaba perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputaba y ha podido ejercer su defensa sin restricción alguna. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -S. de esta Sala de 6 de abril de 1995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

En el presente caso, en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal aparece perfectamente determinada el número de pastillas de MDMA (éxtasis) que este acusado adquirió en Valencia, como igualmente viene determinado su valor y su pureza, y asimismo se concreta la sustancia estupefaciente cocaína que fue incautada, precisando igualmente su valor, pureza y cantidad.

Los elementos básicos y esenciales, tanto fácticos como jurídicos, aparecen perfectamente reseñados en el escrito de acusación en lo que se refiere a las pastillas de éxtasis y a la cocaína incautada, únicas sustancias que han sido tenidas en cuenta, como se consigna en los fundamentos jurídicos, para configurar el delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, de ellos y de todos los datos y elementos complementarios tuvo perfecto conocimiento el acusado y su defensa, al estar incorporado a las actuaciones los informes y análisis sobre tales sustancias.

Así las cosas, en el supuesto que examinamos, resulta evidente que el principio acusatorio, que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental, en modo alguno ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6º, en relación con el artículo 21.4º, ambos del Código Penal.

Se solicita la aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada afirmándose que este acusado reconoció ser autor de los hechos que se le imputaban y explicó detallada y minuciosamente como había adquirido la droga objeto de imputación, facilitando el nombre y apellidos del proveedor.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, razona sobre la improcedencia de esta circunstancia de atenuación y en concreto, además de no apreciarse colaboración alguna para impedir la comisión del delito, lo único que hace el acusado es reconocer lo que se presentaba como evidente, acorde con las pesquisa e investigaciones policiales que se habían efectuado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 13 de julio de 1998, que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal, de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. De ahí que la confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho así como la de otros individuos, cuando tales circunstancia obran incorporadas al atestado policial aportado al Juzgado, no permita la estimación de la atenuante 4 del artículo 21 ni la analógica del número 6 del mismo precepto.

RECURSO INTERPUESTO POR Adolfo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El error consiste en haber apreciado la agravante específica de cantidad de notoria importancia y dicho error se pretende sustentar en base a uno de los dictámenes periciales sobre las sustancias intervenidas ya que se puede constatar que el porcentaje de principio activo no es el de 10.6% que señala la sentencia sino el de 9.7% de MDMA, media de los diez porcentajes reflejados en el informe, por lo que la cantidad a tener en cuenta sería de 31 gramos de principio activo y no los 34 gramos que ha considerado el Tribunal de instancia. Y atendido el margen de error del 5%, el resultado sería de 29 gramos de MDMA, o lo que es lo mismo 193 dosis de 150 mg.

Este motivo no puede ser estimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; en el acto del juicio oral informaron los peritos que había realizado el informe cuantitativo y cualitativo sobre las sustancias intervenidas y ratificaron el que habían emitido en la fase de instrucción, y ese informe ha sido respetado por el Tribunal de instancia, sin que estuviese obligado a someterse a otro informe que obra en el rollo de Sala, emitido por otros peritos, de distinto laboratorio y que no fue ratificado en el acto del plenario.

Así las cosas, en modo alguno puede sostenerse que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sea totalmente discrepante con los dictámenes periciales emitidos que, en este caso, no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3º del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que al no establecer la cantidad de miligramos que conforman una dosis, no ha podido concretar el número de dosis contenidas en los 34 gramos incautados al este acusado y por ello ha apreciado indebidamente la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él queda perfectamente determinado que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado lo fue de 1.000 pastillas de MDMA (éxtasis), con una riqueza expresada en MEMA-LLH de 10,6 % y un peso total de 317,677 gramos. La sentencia de instancia recoge, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, la doctrina de esta Sala para apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia cuando se trata de anfetaminas, éxtasis y psicotrópicos semejantes si se superan las doscientas dosis y que para ello se tendrá en cuenta el porcentaje de anfetamina en cada comprimido y específicamente de principio activo y como posición más favorable al reo se señala la de 150 mg, y como dosis recreacional la de 120 mg., alcanzando la conclusión de que la suma intervenida, dada la cantidad en gramos y la riqueza o sustancia activa, se superan los 30 gramos y en consecuencia se sobrepasa, en más, el límite de las doscientas dosis.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 10 de julio de 2000 y 14 de julio de 1999) que para la fijación de la agravación ha de atenderse también a criterios cualitativos y no a exclusivamente cuantitativos. Es preciso constatar el grado de pureza de la droga y, consiguientemente, reducir de la sustancia intervenida aquello que no responda a principios tóxicos que agreden al bien jurídico protegido. Sobre el contenido tóxico de la sustancia es preciso, a continuación, determinar las cuantías que puedan integrarse en la agravación. Con relación a la sustancia MDMA y MDEA, hemos declarado que la dosis tóxica radica entre los 30 o 50 mg. y los 100 y 150 mg., señalándose como dosis recreacional la de 120 mg. (STC 2.6.95 y 28.4.99), y se añade en esa sentencia que son 200 dosis tóxicas lo que jurisprudencialmente se ha declarado para integrar la notoria importancia y estas 200 dosis no deben ser confundidas con pastillas o grageas, sino que se integran con la dosis tóxica recreacional de consumo. Y en la Sentencia de 14 de mayo de 1999 se expresa que "ciertamente la doctrina de esta Sala, para las anfetaminas, éxtasis, LSD y sustancias psicotrópicas semejantes, viene aplicando la cuantía de 200 dosis tóxicas como el límite mínimo a partir del cual se puede apreciar la agravación específica por la cantidad de notoria importancia.... pero el concepto de dosis tóxicas no puede equipararse al de comprimidos, grageas o pastillas, que pueden variar en cuanto a su tamaño y en definitiva en cuanto al contenido de su principio activo, que es el que determina la toxicidad del producto correspondiente. El problema radica en concretar qué cantidad de ese principio activo se exige para integrar una dosis tóxica. En nuestras sentencias se habla de entre 30 y 100 miligramos ó entre 50 o 150 miligramos. Concretamente con relación al éxtasis, la citada sentencia de 2 de junio de 1995, en beneficio del reo, adoptó como módulo la cantidad máxima de las citadas, 150 miligramos...es decir, con la cuenta indicada las referidas 200 dosis se alcanzan con 30 gramos..."

Conforme con la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada e incluso siguiendo el criterio que pudiera considerarse más beneficioso para el recurrente, el motivo no puede prosperar ya que, como se ha dejado señalado, este recurrente era poseedor para el tráfico de cantidades que superaban los 30 gramos puros de M.D.M.A. (éxtasis).

RECURSO INTERPUESTO POR Olga

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia recurrida aplica la prueba de presunciones pero no explica en modo alguno el razonamiento que le ha llevado a conectar los hechos base que considera probados con el hecho consecuencia que, forzosamente, ha tenido que ser el que ha fundamentado su condena como autora de un delito del artículo 368 del Código Penal.

No lleva razón la recurrente, el Tribunal de instancia explicita los plurales indicios incriminatorios que le permitan alcanzar la inferencia de que la acusada era partícipe en operaciones de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidades que permiten la apreciación de la agravante específica de notoria importancia.

Así se señala que no es la mera convivencia con el coacusado Ricardo lo que se ha tenido en cuenta. La acusada, junto a dos de los coacusados, realiza dos viajes en los que se adquieren las sustancias psicotrópicas, realizándose en el propio vehículo de esta acusada, que es donde se transporta la droga; a ello se añade que existe una mutua disponibilidad con Ricardo de la libreta donde se ingresan importantes cantidades que no se corresponden a ingresos lícitos, tiene en su poder, junto con el mencionado coacusado, dos balanzas para el peso de tales sustancias; y sobre todo desarrolla una activa y fundamental intervención para deshacerse de la droga cuando se efectúa el registro en su vivienda. Y ello queda perfectamente corroborado en el acto del juicio oral con la declaración depuesta por los funcionarios policiales que intervinieron en el registro de su domicilio y pudieron comprobar como esta acusada se encerró en el cuarto de baño cuya puerta tuvo que ser derribada ante el caso omiso que hizo a los requerimientos policiales para que la abriera, comprobándose que la cisterna acababa de ser accionada, pudiéndose recuperar en el alcantarillado las mil pastillas de éxtasis y los más de 73 gramos de cocaína que esta acusada había arrojado al inodoro. Igualmente ha quedado acreditado en el acto del plenario la naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas, cuyo destino al tráfico no suscita duda, especialmente cuando los acusados no eran consumidores de tales sustancias.

Esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia de 15 de noviembre de 1999, que los indicios, en términos generales, pueden llegar a enervar la presunción de inocencia que en principio ampara a toda persona acusada de un delito, pero la jurisprudencia de esta Sala ha sido lógicamente rigurosa en la aceptación de dicha posibilidad para evitar que un derecho fundamental, como es el que tutela la verdad provisional de inocencia, quede en la práctica vacío de contenido. Uno de los requisitos que más insistentemente hemos dicho -SS. 16/10/98, 26/01/98 y 26/02/98- debe reunir esta vía indirecta por la que cabe llegar a un pronunciamiento de culpabilidad, es el de la pluralidad de los indicios. Fácilmente se alcanza la razón de tal insistencia. Un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que "indica" aunque sin probarlo todavía. Una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el "hecho-consecuencia" y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho. La certeza a que nos referimos -única en la que puede descansar una declaración de culpabilidad que sea respetuosa con el derecho a que todos reconoce el art. 24.2 CE- no puede normalmente tener su origen en un solo indicio, siempre equívoco, porque lo característico de la equivocidad es la inseguridad de su significado.

Y el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95, entre otras, viene precisando que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y eso es lo que ha sucedido, como se ha dejado mencionado, en el supuesto que examinamos. Han existido pluralidad de indicios, perfectamente acreditados e inequívocamente incriminatorios que han permitido al Tribunal sentenciador alcanzar la inferencia lógica y acorde con las reglas de la experiencia de que la acusada intervino en las operaciones de tráfico de drogas que se reseñan en los hechos que se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se viene a reproducir los argumentos esgrimidos en defensa del anterior motivo y en concreto se dice que del hecho base consistente en que acompañó a Ricardo a dos viajes a Valencia en los que éste adquirió droga no se desprende que Olga conociera el propósito de ese viaje. Del hecho base consistente en que tenía una libreta conjunta con Ricardo , un Ford Mondeo y tarjetas de crédito y comerciales no se desprende que tuviera conocimiento de que Ricardo se dedicara al tráfico de drogas. Del hecho base consistente en que en el domicilio, compartido con Ricardo , se encontraran dos balanzas y una sustancia adulterante no se desprende que Olga conociera (antes del momento mismo del registro del domicilio) que Ricardo traficaba con drogas. Del relato de hechos probados no se desprende, con suficiente grado de certeza, que fuera Olga la que arrojó la droga por el inodoro. Y, en cualquier caso, de ninguno de tales hechos base se desprende que Olga realizara conducta alguna que implique promover, facilitar o favorecer el consumo de drogas tóxicas.

Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria del motivo anterior, dándose por reproducidos los razonamientos que se acaban de expresar. Los testimonios policiales y la pericial practicada, así como las propias declaraciones de los acusados han permitido que el Tribunal sentenciador dispusiera de indicios plurales, inequívocamente incriminatorias, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

Se dice, en defensa del motivo, que la conducta consistente en deshacerse de la droga tirándola por el inodoro no es constitutiva de delito del artículo 368 del Código Penal y la conducta consistente en beneficiarse económicamente de la actividad ilícita del autor del delito, que podría tipificarse como delito de receptación, no ha sido objeto de acusación.

El motivo no puede prosperar.

El delito de que tratamos -delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas- es de peligro abstracto, en el que basta el daño potencial, llamado también por ello de resultado cortado o de consumación anticipada, de modo que basta la posesión de la droga con propósito de tráfico, aún no llevado a efecto, para que el delito se estime consumado. Sin embargo, aunque se produzca la consumación de forma instantánea desde el momento mismo en que se adquiere su posesión, ello no empece para que esa consumación se prolongue en el tiempo mientras permanece la sustancia estupefaciente a disposición del poseedor, de modo que durante todo ese periodo las actividades que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo, o las posean con fines de tráfico, se subsumen en el tipo que ha sido correctamente aplicado en este caso, y no cabe duda que ocultar la sustancia estupefaciente se puede incardinar en los supuestos de favorecimiento y facilitación del consumo, máxime cuando ha sido precedido por el transporte de la sustancia estupefaciente en el vehículo de esta acusada, cuando ha dispuesto del dinero obtenido con el tráfico y cuando ha poseído tales sustancias en su domicilio antes de arrojarlas por el inodoro para evitar que fueran ocupadas, lo que no consiguió por la eficaz intervención de la policía.

III.