STS 2300/2001, 5 de Diciembre de 2001

Que el día 13 de julio de 1.998, Lucas y Alejandro , mayores de edad, sin antecedentes penales, camarero y engrasador respectivamente del buque "Isla de los Volcanes", que hace el trayecto Málaga-Melilla y viceversa, por encargo de Ricardo , fueron a recoger en el vehículo, propiedad del primero, Seat Ibiza, DU-....-DL , unos paquetes que se encontrarían en el maletero de un Opel Kadett, color rojo, que se encontraba aparcado en el paseo marítimo de Melilla. Cogiendo del citado lugar unos paquetes de azúcar, que contenían 47.923 gramos de hachís, con un 7,8% de T.H.C., con un valor de 31.150.000 pesetas, y 850.000 pesetas que introdujeron en su vehículo y a su vez en el buque.

Que al tener conocimiento que el día 14 de Julio de 1.998, se iba a producir una entrega, procedieron a la vigilancia de Ricardo , de profesión Guardia Civil y con destino en el Servicio Fiscal del Puerto de Málaga, saliendo sobre las 11,45 horas de su domicilio, a bordo de la moto de su propiedad DO-....-OY , y dirigiéndose al domicilio de Mariano , sito en la Avenida del DIRECCION000 de esta ciudad, con el que previamente había acordado que cogería del garaje de su domicilio el vehículo de su propiedad, marca Peugeot-309, matrícula LI-....-EL .

Con el citado vehículo Ricardo , se dirige al puerto de esta ciudad, y una vez dentro del recinto, aparca en el muelle, donde se encontraba atracado el buque "Isla de los Volcanes", contactando con Lucas y Alejandro , quienes sacaron del interior del barco la mercancía recogida en Melilla, y procedieron a cargarla en el vehículo. Siendo en ese momento detenidos por Agentes de la Guardia Civil. Siendo ocupado al primero de ellos un teléfono móvil y las llaves del vehículo, marca mercedes, matrícula R-....-RM .

Que al tenerse conocimiento, por Ricardo , que la droga incautada, iba a ser depositada en el interior del maletero de un vehículo, matrícula R-....-RM , que se encontraba estacionado en la explanada de la estación de esta ciudad, para su posterior distribución. Se montó el correspondiente servicio de vigilancia, observando cómo, sobre las 17 horas del mismo día, se acercaba a la zona Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a bordo de su vehículo, matrícula LI-....-EL , quién tras apearse del mismo se dirigió al vehículo y, con las llaves que portaba, abrió el maletero del mismo con la intención de recoger la mercancía que hubiera en el interior, para trasladarla al lugar concertado. Siendo detenido y ocupándole en su poder 573.000 pesetas y 1.420 dirhams.

Que el día 14 de Julio de 1.998 y, sobre las 16 horas, se practicó un registro judicial en el domicilio de Ricardo , interviniéndose en el mismo una balanza de precisión, un teléfono móvil y 1.100.000 pesetas. Además del arma y munición correspondiente a su cargo.

Que la droga aprehendida estaba destinada al tráfico a terceras personas y el dinero intervenido es fruto de la citada actividad.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo , Mariano , Lucas , Alejandro y Marco Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole al primero la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, multa de 31.150.000 pesetas, y para los otros cuatro la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION, multa de 31.150.000 pesetas, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y con la accesoria para todos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas.

   Sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

   Procédase al comiso de la droga, dinero, vehículos y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.

   Debiendo deducirse testimonio y remitirse al Juzgado de Instrucción que corresponda del atestado obrante en los folios 195 a 250, y los folios 358 a 363, por si los hechos fuesen constitutivos de un delito de atentado imputable a Ricardo .

   Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

   Se aprueba por sus propios fundamentos los Autos de insolvencia dictados por el Juez Instructor respecto de Alejandro , Mariano , Lucas y Marco Antonio , y que obran en el ramo correspondiente.

   Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil respecto de Ricardo .

   Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

   Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Ricardo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción del precepto constitucional del art. 24 de la Constitución Española referente a la violación de tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.

- La representación del procesado Mariano , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 368, 369.3 y 374.1 del Código Penal.

- La representación del procesado Marco Antonio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

- La representación del procesado Alejandro , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española por violación de la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías por haberse practicado las intervenciones telefónicas de forma ilícita, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alega la parte recurrente infracción del Art. 24.2 de la Constitución Española referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.

- La representación del procesado Lucas , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.

TERCERO y CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 659 y 756.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 23 de Noviembre de 2001.

El motivo primero se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado la diligencia de prueba relativa al contranálisis de la sustancia estupefaciente intervenido. Asimismo se incardina en el presente motivo casacional la decisión del Tribunal de no acceder a la suspensión del juicio oral, estando pendiente la resolución de un recurso de súplica, interpuesto por la representación de otro acusado, alusivo a la denegación de la prueba antes mencionada.

1. - Señala que la Sala no accedió a lo solicitado, acordando la continuación del juicio oral, al considerar la cuestión resuelta por no haberse propuesto la prueba en la forma que se indicó por Auto de la propia Sala, no siendo recurrible la resolución que deniega la prueba. El letrado proponente consignó su protesta, alegando que no ha podido calificar los hechos.

   Teniendo en cuenta que la protesta fue formulada por el letrado de otro acusado, se adhiere en su integridad a cuantas argumentaciones se formulan por su representación, considerando que es procedente admitir el motivo de casación alegado.

2. - Contestaremos a esta cuestión que, como puede verse, es común a la mayoría de los recurrentes ya que habiéndose formulado por uno de ellos, los demás se adhirieron a la petición realizada. La petición de la prueba de contranálisis de los más de cuarenta y siete kilos de hachís, fue solicitada por uno de los letrados de los acusados y la Sala sentenciadora estimó que, era más lógico que se llevase a cabo en la fase de instrucción. En el auto que se da contestación a la solicitud, se dice que la prueba no era admisible en la forma en que se había pedido, sino que habría de practicarse a costa del solicitante y con la designación del perito correspondiente.

   Cuando todavía no se había cumplimentado lo acordado, el Juzgado de Instrucción da por concluida las investigaciones y remite las actuaciones a la Sala sentenciadora. Con posterioridad a este momento, la representación procesal de Ricardo solicita el reenvío de las actuaciones al Juzgado de Instrucción, para la práctica de las diligencias de contranálisis que ya había sido acordada. La Sala por proveído de 25 de Marzo de 1.999, acuerda que, al tratarse de una causa con preso y en virtud del principio de economía procesal, al encontrarse señalado el juicio oral, se instaba a la parte a que pidiera en esta instancia la prueba solicitada, pero siempre que cumpliera los requisitos señalados que no eran otros, como ya se ha dicho, que se practicase el contranálisis a su costa y con perito de su designación. Ante el contenido de esta resolución, se presenta nuevo escrito reproduciendo la petición de la prueba mencionada y la Sala acuerda por Proveído de 8 de Abril, denegar lo solicitado por no cumplir con los requisitos antes señalados.

3. - De todo lo expuesto se desprende que, la prueba fue admitida bajo condición de que se cumpliese lo acordado por la Sala, por lo que al no haberse ajustado a lo requerido se tiene por rechazada, acordándose la continuación del juicio, a pesar del anuncio de la interposición de un recurso de súplica cuya viabilidad era imposible ya que tratándose de un Procedimiento Abreviado es de aplicación el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que contra la resolución denegatoria de prueba no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición, al comienzo de las lesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa, los informes, certificaciones y demás documentos que las partes estimen oportunos y el Juez o Tribunal admitan. A partir de este momento, está prevista la proposición de prueba en el turno de intervenciones previas (artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pero siempre que se trate de pruebas que se puedan realizar o practicar en el acto.

4. - Es evidente que cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, puede solicitar una prueba pericial consistente en el contranálisis de las sustancias estupefacientes intervenidas, para determinar con mayor precisión, no sólo la cantidad o peso de la droga, sino su composición a efectos de determinar su naturaleza y pureza. El dato es relevante, cuando se discuten cantidades cercanas al límite en el que se fija la notoria importancia o cuando el grado de concentración de sustancia activa corrige el peso bruto y fija el que arroja la droga en estado puro. Tanto el órgano investigador, como la Sala sentenciadora, deben dar paso a las peticiones que se le pidan en tiempo hábil, abriendo las posibilidades de llevar a efecto su práctica sin que se pueda cargar necesariamente su coste a la parte que la solicita porque en el caso de que careciese de posibilidades económicas, se le estaría privando de sus derechos de defensa. Ahora bien, es lógico exigir que sea la parte proponente, la que indique qué peritos u organismos deben llevar a efecto el contranálisis o pericia contradictoria. En el caso presente, la parte proponente no ha realizado actividad alguna para indicar quien debería realizar la nueva pericia por lo que la Sala a la que se le había solicitado, ante el incumplimiento de esta premisa no dio lugar a la misma.

5. - En el caso presente, no se le ha causado indefensión, ya que la cantidad de droga ocupada (más de treinta y siete kilos de hachís) es un dato incontrovertible, que resulta de una evidencia inmodificable de forma sustancial por cualquier pericia contradictoria. Se podría discutir los gramos e incluso un par de kilos, pero en ningún caso la cantidad se vería alterada de tal manera, que se colocara por debajo del límite de la notoria importancia. Si lo que se pretendía era un análisis cualitativo para comprobar su contenido en tetrahidrocannabinol, su determinación resultaría inocua a los efectos pretendidos, ya que se ha dicho reiteradamente que, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y la cocaína, que son sustancias que alcanzan su grado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o Cannabis Sativa, en su diversa presentación, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta por lo que nunca presentan la sustancia activa, el tetrahidrocannabinol en estado puro. En ningún caso es el porcentaje de estupefacientes, el que hay que tomar en consideración para determinar si se alcanza o no el límite de la cantidad de notoria importancia, sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, sin atender a los cannabinoles y a su grado de concentración.

   En definitiva, no se debió cargar la práctica de la prueba sobre la capacidad económica de la parte solicitante, pero, en todo caso, ésta incumplió parte de las actividades que tenía que desarrollar para efectuar su práctica. La denegación no le ha causado indefensión, en cuanto que los datos sobre el peso de la sustancia eran prácticamente inmodificables y el contenido en sustancia activa no influía en la penalidad que pudiera corresponder en función de su cuantía.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Como motivo primero de infracción de preceptos constitucionales interpone uno que se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva el derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia con proscripción de la indefensión.

1. - El presente motivo incardina el tema relativo a la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y de todas las pruebas que tuvieran su base en dichas intervenciones y escuchas.

   Se denuncia que la medida de intervención telefónica se acuerda sin haberse incoado formalmente unas Diligencias Previas o sumario. Advierte que uno de los investigados mediante la interceptación telefónica, no aparece mencionado en las diligencias originadoras de estas y por tanto no hay justificación alguna para solicitar dicha medida.

   Añade que las transcripciones realizadas por la Policía de las conversaciones telefónicas intervenidas, no pueden ser válidas como prueba de cargo. Tampoco, en su opinión se dictó una resolución autorizante que estuviera fundada en derecho y no ha existido un control judicial posterior de la medida, ya que las prórrogas no han sido acordadas mediante resoluciones fundadas, acudiendo a simples e inmotivadas Providencias. Considera que no se han grabado todas las conversaciones, por lo que ha de rechazarse la práctica forense habitual de grabar únicamente, las denominadas de "interés policial" y alega, que no se han enviado las cintas originales al Juzgado, para que el Juez pueda seleccionar las que tengan interés investigatorio destruyendo las demás de carácter personal o íntimo. En su opinión, no se han cotejado las grabaciones por el secretario judicial y no se han escuchado por los interesados ni se han reproducido las conversaciones en el acto del juicio oral.

2. - La lectura de las actuaciones echa por tierra las argumentaciones vertidas en el apartado precedente de este motivo. En el 6 del Tomo I del Procedimiento Abreviado, se encuentra el Auto inicial de intervención telefónica que se estima sólidamente fundado tanto sus antecedentes fácticos como en sus fundamentos jurídicos. Al Folio 37 se encuentra otro Auto del mismo Juzgado en el que también de forma suficientemente fundada, se corrigen los errores observados en el Auto anterior. Al Folio 13 se encuentra otro Auto de autorización de intervención telefónica que reúne y satisface todas las exigencias legales. No es función de la casación repetir escalonadamente todos y cada uno de los folios de las actuaciones en los que figuran resoluciones o diligencias relacionadas con las escuchas telefónicas. Se puede comprobar y como muestras valen los folios 43 y ss y 115, 118 y siguientes, que periódicamente se han ido entregando al Juzgado las transcripciones de las cintas grabadas. Asimismo se observa que el Juzgado acuerda, cuando procede, el cese de la intervención de los teléfonos y alzando el secreto de las actuaciones.

   A su vez y en contra de lo afirmado por la parte recurrente, las transcripciones de las cintas han sido adveradas por la diligencia del fedatario judicial y así puede comprobarse con la lectura del folio 576 del Tomo IV de las actuaciones. En consecuencia se estima que las escuchas telefónicas se han ajustado a las previsiones legales y jurisprudenciales por lo que su impugnación no puede prosperar.

3. - De forma acumulada se denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, el derecho a proceso con todas las garantías, el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, con proscripción de la indefensión.

   Como dice expresamente el recurrente, el motivo, tal como se ha denunciado, se agrupa en torno a la nulidad de las escuchas telefónicas a la que ya hemos contestado de manera específica en función del contenido de las actuaciones.

   Es evidente que el acusado ha gozado en todo momento de la tutela judicial efectiva y que no se le ha producido indefensión, tal como se ha dicho al contestar al motivo anterior.

   Los Autos relacionados con las escuchas telefónicas están perfectamente motivados, como se puede comprobar con la lectura de los folios que ya hemos indicado. Existió un permanente control judicial del curso de las escuchas acreditado por la recepción de las cintas, las utilizaciones de las prórrogas y las decisiones acordando el cese de las investigaciones y levantamiento de secreto de las actuaciones.

   Los acusados y el recurrente han gozado de todas las garantías y posibilidades de defensa y se le ha respetado el principio constitucional de presunción de inocencia, al haber sido condenados por pruebas válidas y de contenido inculpatorio.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 368, 369.3º y 374.1 del Código Penal.

1. - Señala que, de los hechos que se declaran probados, no se desprende la existencia de los elementos subjetivos del tipo penal. En su opinión, en ningún pasaje del hecho probado, queda acreditada la acción voluntaria y consciente, así como el elemento cognoscitivo que abarca el contenido de la acción. Insiste en que, de los hechos probados, no se puede colegir que tuviera la posesión o disponibilidad de las sustancias estupefacientes intervenidas y que la única participación, se infiere de haber prestado su vehículo a otro acusado, sin que supiera para qué iba a ser utilizado.

2. - El delito contra la salud pública se perfecciona desde el momento en que se tiene la disponibilidad mediata o inmediata de la sustancia estupefaciente, con la pretensión o intención, presente y para el futuro, de destinarla a su distribución posterior a otros intermediarios o directamente a los propios consumidores. La concurrencia de estos elementos constitutivos del tipo tienen que aparecer reflejados de forma clara en el relato de hechos probados, aunque el elemento subjetivo o ánimo tendencial, no es imprescindible que se refleje de manera directa y textual en el relato fáctico, siendo suficiente con que se infiera del contenido del mismo.

De la lectura de los dos primeros párrafos de la narración histórica de lo acontecido, se desprende con claridad y precisión, que el recurrente se había puesto de acuerdo con otro de los acusados para recibir un cargamento de droga procedente de Melilla por vía marítima. La conexión entre ambos se mantiene a lo largo de todo el proceso de recepción de la droga, prestándole el automóvil al otro acusado que se dirigió al muelle para recibirla y cargarla en el vehículo, momento en que son detenidos por la Guardia Civil. Con estos precedentes se configura de forma intachable la coexistencia de la integración en el mecanismo montado para recibir la droga, lo que lo implica directamente en el mismo. El elemento subjetivo se establece de forma inductiva y lógica, aún sin tener en cuenta que el párrafo final declara probado, que la droga aprehendida estaba destinada al tráfico, propósito que como es lógico, alcanza también al recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Ricardo .

El motivo primero de este recurrente se interpone por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una prueba pericial de contranálisis previamente admitida y estando pendiente de resolución un recurso de súplica presentado en tiempo y forma por esta parte.

1. - Señala que ante el acuerdo del Juez de Instrucción de proceder a la destrucción de la droga, solicitó la práctica de un contranálisis y se acreditase de qué forma se había procedido a la toma de muestras para enviar al laboratorio que realizó el análisis. La decisión de la Sala ya es conocida, en cuanto que se accedió a la petición siempre que se realice a costa de la parte que la solicite y que se llevara a cabo en la fase en que el procedimiento se encuentre.

2. - La cuestión es idéntica a la planteada por el anterior recurrente en su motivo primero, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a las pretensiones de este recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, se ampara conjuntamente en los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se han vulnerado derechos fundamentales como son los de tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de la indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia amparados y tutelados en el artículo 24 de la Constitución. Asimismo añade la vulneración del principio de legalidad, en cuanto a la infracción que se produce de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

1. - Toda la batería de vulneración de derechos fundamentales, la concentra el recurrente en la vulneración del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para añadir que también se plantea por la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y la utilización de medios de prueba, que no han sido aportados al plenario por parte alguna.

   Sostienen, con carácter general, que pruebas ilícitas, no son sólo las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sino también aquellas que afectan a garantías procesales y a la vulneración del derecho de defensa.

   Toda prueba ha de respetar, a menos, los principios básicos de igualdad y contradicción y si se vulnera alguno de ellos aparece la prohibición probatoria y con ello la imposibilidad de tener en cuenta su resultado, para fundamentar fácticamente la sentencia.

2. - Después de una larga exposición de cuestiones generales sobre la validez e incidencia de las actuaciones procesales, centra la cuestión primera de las planteadas en la vulneración del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse cumplido en cuanto a la ocupación y remisión de la droga a los laboratorios oficiales las previsiones del mencionado precepto.

   El artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue objeto de modificación por la Ley 4/84 de 9 de Marzo, debido al notable incremento que en los últimos tiempos han experimentado las piezas de convicción intervenidas por la autoridad judicial, singularmente drogas y explosivos y los gravísimos problemas, de todo orden, que está planteando a los organismos encargados de su almacenamiento y custodia, por lo que es necesaria la modificación del antiguo artículo 338 que sin hacer distinción de clase alguna, ordenaba taxativamente la conservación de los instrumentos, armas y efectos del delito, con todos los peligros que comporta tal indeterminación.

   El precepto mencionado enlaza con el artículo 334 del mismo texto legal, en el que se contempla que será el Juez de Instrucción, el que procurará recoger todos los efectos o instrumentos que puedan tener relación con el delito.

   No obstante, disposiciones de carácter complementario permiten que, sobre todo en los casos de tráfico de sustancias estupefacientes, los efectos intervenidos sean remitidos directamente por la policía judicial al lugar donde se proceda a su análisis y destrucción. Así se desprende de la modificación posterior del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 21/94 de 6 de Julio, estableciendo la obligatoriedad de la destrucción conservando las muestras suficientes para hacer una posible prueba o investigación ulterior. En los casos en que se proceda con arreglo a estas previsiones, el dictamen emitido tiene el valor de prueba por las condiciones de objetividad e imparcialidad que reúnen dichos organismos. No es necesario que en el proceso de destrucción y reserva de muestras intervengan directa y personalmente el Juez de Instrucción o el Secretario Judicial, sino que es suficiente con la actuación administrativa de los servicios correspondientes. En cuanto a la nueva invocación de la denegación del contranálisis, nos remitimos de nuevo a lo ya expuesto.

3. - La segunda cuestión concreta que se nos plantea, es la relativa a la nulidad del auto accediendo a las escuchas y grabaciones telefónicas y a sus posteriores transcripciones. En este punto debemos volver a dar por reproducido, todo lo que hemos consignado al contestar a idéntica alegación del anterior recurrente. La prueba se ha realizado en función de resoluciones fundadas, ha sido sometida a control judicial efectivo y ha sido adverada por diligencia del Secretario Judicial. No existe constancia de su escucha en el momento del juicio oral, pero sí se encuentra en el acta, una mención a que por parte de uno de los abogados de uno de los acusados, se renuncia a la audición previamente solicitada, lo que indica que las cintas estuvieron a disposición de las partes para proceder a su escucha contradictoria.

4. - El tercer punto de este motivo, hace referencia a la vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. El planteamiento es excesivamente generalista y carece de sentido, si lo confrontamos con la realidad procesal que se deriva del contenido de las actuaciones. El contenido del acta del juicio oral, demuestra que el debate contradictorio de las pruebas practicadas en el plenario ha tenido lugar, con estricta observancia de los presupuestos procesales y garantías constitucionales. Los acusados han prestado declaración y han sido sometidos al interrogatorio de las partes y se ha dispuesto de un número considerable de testigos, integrado el mismo por la mayor parte de los Guardias Civiles que participaron en el operativo que dió lugar a la investigación inicial y finalmente a la ocupación de la droga. Por la lectura del acta se observa que el recurrente hizo uso de su derecho constitucional a no declarar, por lo que nada puede alegar en relación con la vulneración de sus garantías constitucionales. La documental se da por reproducida por todas las partes, salvo uno de los letrados que aprovecha el turno procesal para impugnar de nuevo las escuchas telefónicas. El letrado del recurrente, adoptó una postura pasiva y abstencionista a lo largo del plenario, por lo que difícilmente puede argumentar que se le desconocieron sus posibilidades de defensa.

   Si lo que se quiere justificar con este submotivo, es que algunas de las pruebas utilizadas por la Sala sentenciadora no se derivan directamente del juicio oral, la línea adecuada sería la de sostener, como ya se ha hecho, la nulidad probatoria de las mismas y por consiguiente la entrada en juego del principio constitucional de presunción de inocencia Pero tampoco esta opción puede prosperar, porque ya nos hemos pronunciado sobre la validez de las escuchas telefónicas y del análisis de la droga. Además se ha contado con la prueba inobjetable, derivada de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado y en el hecho de su detención en el momento en que se cargaba la droga, en uno de los vehículos que había llevado hasta el muelle.

   En consecuencia se estima que la invocación de la vulneración de los principios de oralidad, inmediación y publicidad resulta rotundamente desmentida por el tenor literal del acta del juicio oral y que la validez de las pruebas inculpatorias resulta inatacable.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

1. - Según expresa manifestación del recurrente, constituyen el presupuesto fáctico del presente motivo la declaración del hecho probado sobre el peso de la droga y el contenido en tetrahidrocannabinol y la manifestación que se refiere a la cantidad de notoria importancia. La negativa a admitir la realidad procesal, lleva a la parte recurrente a insistir sobre la nulidad de las pruebas derivadas de la ocupación de la droga y su posterior análisis.

2. - Las manifestaciones de la parte recurrente en este punto, no son congruentes con la línea casacional libremente elegida. La inmodificabilidad del hecho probado, nos remite inexorablemente a su contenido, para comprobar si de su texto se deriva la existencia de un delito contra la salud pública y si concurre la modalidad del subtipo agravado, que ha sido estimado con un sustento fáctico indestructible. Los elementos objetivo y subjetivo del tipo básico del delito contra la salud pública concurren, que se describen en el relato fáctico y la cantidad de droga ocupada, supera como mucho, el baremo marcado para apoyar la aplicación de la modalidad agravada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Marco Antonio .

El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Hace unas consideraciones generales sobre el significado de la presunción de inocencia y señala que las únicas pruebas válidas para destruirla, son las practicadas en el momento del juicio oral, de conformidad con los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Según su parecer la única prueba utilizada consiste en la manifestación del acusado Ricardo , en el momento de ser detenido. Se trata del testimonio de un coimputado que no resulta corroborado por otras pruebas y que la parte recurrente no tuvo oportunidad de contradecir por negarse aquél a declarar. En realidad sólo quedaban las declaraciones sumariales, que no fueron hechas en presencia del Abogado del recurrente y que no fueron leídas en el momento del juicio oral. A efectos dialécticos y aún dándole validez, sostiene que la actuación del acusado al abrir el automóvil, era una actividad legítima derivada de la posesión que ostentaba sobre el mismo. En consecuencia no ha habido actividad probatoria de cargo, que pueda ser invocada para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

2. - El testimonio inculpatorio de Ricardo es cierto que no pudo ser sometido a contradicción en el momento del juicio oral, pero solamente en relación con sus manifestaciones anteriores, ya que existen datos objetivos que corroboran de manera cierta las manifestaciones obtenidas en el momento de su detención. Los datos objetivos que dan veracidad a sus declaraciones y que sirven de indicio inculpatorio, son fundamentalmente la tenencia de las llaves del automóvil que poseía el recurrente, que correspondían a un vehículo cuya marca y color fueron facilitados por el coacusado a los Guardias Civiles que lo detuvieron. Asimismo se le encuentra una gran cantidad de dinero y se le detiene cuando procedió a abrir el maletero de su vehículo.

La versión exculpatoria que facilita en el momento del juicio oral, no resulta en absoluto convincente y así fue apreciado por la Sala sentenciadora, que dio un especial relieve al hecho de que, la actitud observada por el recurrente respecto del automóvil estacionado en la explanada de la Estación, coincidía con los datos facilitados por Ricardo .

Se ha dispuesto también de la versión de varios Guardias Civiles, que comparecen en el momento del juicio oral y confirman que la detención del recurrente se produjo cuando utilizó las llaves para abrir el maletero del automóvil Mercedes color verde que coincidía con los datos que Ricardo facilitó a los Guardias Civiles en el momento de su detención y cuyas llaves portaba. Todo este conjunto probatorio válidamente obtenido y de signo inculpatorio, es suficiente para superar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.

1. - En este punto la parte recurrente insiste en sus argumentos anteriores y dedica sus esfuerzos, al análisis de la validez probatoria del testimonio del coimputado e insiste en la inexistencia de indicio alguno, que le involucre en el tráfico de drogas.

2. - El relato de hechos probados relaciona de manera directa al recurrente con la trama que se había establecido para introducir el hachís en la Península y afirma que su tarea consistía en recibir la droga que se había cargado en el otro automóvil e introducirla en el maletero del Mercedes verde, que había llevado a la explanada de la Estación. Participaba de este modo de la tenencia o posesión mediata de la droga y compartía con los demás acusados la finalidad de destinarla al tráfico de terceras personas. Esta realidad, afirmada por el hecho probado, debe ser respetada y constituye, por sí sola, la base para integrar tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Alejandro .

El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en el aspecto concreto de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. - En realidad el motivo concentra sus esfuerzos, en la denuncia de la vulneración de las prescripciones legales y jurisprudenciales, exigidas para llevar a efecto la intervención telefónica y la grabación de las escuchas.

2. - Se trata de una cuestión ya debatida, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto para rechazar también las alegaciones aquí vertidas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara de nuevo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando ahora la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Señala que el Tribunal sentenciador, no ha tenido en cuenta las manifestaciones exculpatorias del recurrente, en el sentido de que desconocía el contenido de los paquetes que le fueron encargados, pues en el medio laboral en el que se mueve, es frecuente que los amigos o conocidos le hagan pedidos de mercancías o productos que se pueden obtener a un precio más económico que en la Península. En consecuencia estima, que no ha existido prueba de cargo que le involucre en el hecho delictivo por el que ha sido condenado.

2. - En sus manifestaciones vertidas durante la tramitación de la causa y en el momento del juicio oral, justifica su directa participación en la recepción de los paquetes y en su entrega a Ricardo , manifestando que desconocía su contenido y que creía que era azúcar. Sin embargo esta versión choca con la forma en que se produce la recogida de la mercancía y con otros datos que él mismo reconoce. En primer lugar los paquetes no se los entrega una persona determinada, a la que se pueda identificar, sino que se recogen de un automóvil estacionado en el Paseo Marítimo de Melilla. Admite que existía una importante cantidad de dinero en el interior del vehículo que decidieron repartirse con el otro marinero. No tiene, por tanto explicación lógica y plausible la exculpación del recurrente, que no sólo realiza los actos que anteriormente han quedado descritos, sino que contacta en Málaga con el principal acusado y le ayuda a cargar la mercancía en el vehículo que esperaba en el muelle, momento en que fueron detenidos por la Guardia Civil.

Existe por tanto una diversa actividad probatoria para establecer, con arreglo a criterios valorativos lógicos y racionales, una conclusión incriminatoria suficiente para superar el efecto protector de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. - El motivo se centra en torno a la denegación, a otro de los acusados, de la prueba de contranálisis si bien, más adelante, invoca el derecho a interrogar a los testigos que declaran en su contra, si bien centra esta imposibilidad en la incomparecencia de los peritos en el juicio oral.

2. - La cuestión ha sido planteada por anteriores recurrentes y a ella hemos contestado desechando sus pretensiones, por lo que hemos de repetir lo allí recogido para contestar también negativamente a estos argumentos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto de este recurrente, se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

1. - El motivo insiste en los mismos argumentos esgrimidos en el apartado anterior, señalando que debido a la inexistencia de contranálisis, no se ha podido determinar la cantidad y pureza de la sustancia intervenida.

2. - En realidad las argumentaciones se apartan de las posibilidades que ofrece la invocación del error de derecho como motivo de casación, ya que dedica todos sus esfuerzos a combatir la realidad del hecho probado en el que se dice claramente que la droga era hachís, su peso 47.923 gramos y su riqueza en tetrahidrocannabinol del 7,8% con lo que queda suficientemente fijado el elemento objetivo del delito que se complementa con la afirmación de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al tráfico con terceras personas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Lucas .

El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. - Toda la argumentación se centra en la inexistencia de prueba analítica que acreditase la naturaleza, peso y porcentaje de pureza de la sustancia ocupada, en consecuencia no se ha podido disponer de los medios de prueba necesarios para la defensa.

2. - La cuestión ya ha sido analizada, por lo que nos remitimos a lo expuesto con anterioridad sobre este punto concreto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se supone que denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

1. - Admite alternativamente que, aunque en el supuesto de que se reconociese que la sustancia intervenida era droga, la aplicación de la agravante del artículo 369.3º del Código Penal, cantidad de notoria importancia, depende exclusivamente del grado de pureza del hachís.

2. - Los hechos básicos y objetivos del delito contra la salud pública, están recogidos en el relato de hechos probados y cuanto que se refiere a la pureza de la droga, ya se ha dicho reiteradametne por esta Sala que los casos de los derivados del "cannabis índico" el elemento porcentual de tetrahidrocannabinol no juega a los efectos de reducir el peso o cantidad de la sustancia ocupada, ya que la forma usual de presentación del hachís es en hojas, cuyo contenido activo, no influye a la hora de fijar la cantidad de notoria importancia, que viene determinada por el peso bruto de la sustancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo y último se ampara en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 659 y 756.3 y demás concordantes de la Ley Procesal.

1. - El motivo vuelve a insistir en la denegación de la prueba de contranálisis.

2. - Nada nuevo se puede añadir a lo ya expuesto con anterioridad, remitiéndonos a todo lo que se ha recogido sobre la denegación de la prueba de contranálisis y sus efectos sobre la efectividad del hecho probado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO