STS 579/2002, 3 de Abril de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:2396 |
| Número de Recurso | 457/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 579/2002 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. García Letrado en representación de Alberto (identificado en la causa como Esteban ) contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 25 de Barcelona instruyó sumario 3/2000 por delito contra la salud pública, contra Marí Juana , Carla y Alberto y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha siete de marzo de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: A mediados del mes de agosto de dos mil, las acusadas, Carla , de 42 años de edad y Marí Juana de 30 años de edad, ambas sin antecedente penales, de común acuerdo, viajaron juntas a la ciudad de Santiago de Chile (Chile) y regresaron transcurridos unos ocho días desde esta ciudad hasta el aeropuerto de Barajas (Madrid), portando sobre sí, dos fajas, una cada acusada, en las que ocultaban, repartida en paquetes, un total de 4.844 gramos de cocaína, de pureza del 82,4%, 325 gramos de pureza del 80,71% y 4,818 gramos de pureza del 77,5%. A continuación las procesadas viajaron desde Barajas a Barcelona (Aeropuerto del Prat), llevando encima la cantidad total indicada de cocaína en la forma ya descrita.- Sobre las 18 horas del día 23 de agosto de dos mil, el funcionario NUM000 estaba a la altura del número 115 de la calle Galileo, efectuando un servicio de vigilancia en prevención de la comisión de robos con fuerza en los pisos, y al observar a las acusadas entrar en la portería sita en dicho número y volver a salir de forma apresurada portando la procesada Carla una maleta tipo carro de color rojo y creer el referido agente que era producto del robo, procedió a su identificación y al detectar que se pusieron muy nerviosas y que decían que la maleta solo tenía equipaje, registró la maleta y comprobó que en la misma había dos fajas y seis paquetes que analizados contenían la cantidad total de cocaína indicada a excepción de una bola de 4,818 gramos que llevaba otra procesada por lo que procedió a la detención de ambas.- En este momento las procesadas explicaron al agente, que debían encontrase [sic], en quince minutos, con una persona de raza negra para entregarle la maleta roja en el cruce de calles formado por Pau Claris y la calle Córcega de Barcelona.- El funcionario nº NUM000 comunico telefónicamente estos hechos al jefe del dispositivo el inspector número NUM001 .- El referido inspector montó un dispositivo policial de vigilancia y seguimiento en torno a la entrega de la maleta anunciada por las procesadas al individuo de raza negra en las proximidades del punto de entrega indicado.- Se observó por el propio inspector y otros agentes como las procesadas desde la esquina del Paseo de Gracia con la calle Rosellón eran seguidas a distancia por un individuo de raza negra que ha resultado ser el procesado Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, nombre que facilitó a la policía, al momento de su detención y que consta identificado policialmente con el nombre de Alberto .- Este procesado, en el curso de este seguimiento iba llamando desde el teléfono móvil que portaba en su mano al teléfono móvil de la procesada Carla que llevaba en la mano el inspector, en cuya pantalla aparecía el nombre de "Sony" y el número del teléfono móvil que portaba el acusado en la mano. Este acusado abordó a las procesadas en el cruce de las calle Pau Claris y Córcega y les dirigió algunas palabras que no fueron inteligibles para los policías que efectuaban el seguimiento.- El teléfono de la procesada Carla había sido intervenido a la misma al tiempo de su detención junto con los billetes de viaje de ida y vuelta a Santiago de Chile a Madrid de fechas 12 de agosto y 20 de agosto de 2000 y un bono de crédito a nombre de ambas procesadas por valor de 150 dólares en Santiago de Chile de fecha 21 de julio, así como las llaves de su vivienda de la calle Galileo.- Practicada diligencia de registro en el domicilio del procesado sito en el nº NUM002 de la CALLE000 sobreático NUM003 de Barcelona se intervino a las 1 horas del día 25 de agosto de 2000 a presencia de la secretaria del juzgado y a indicación voluntaria del procesado un pasaporte autentico con su fotografía a nombre de Carlos Miguel de la República Federal de Nigeria.- Las acusadas en fechas próximas al tiempo de los hechos consumían heroína cocaína, así como metadona.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los acusados Esteban , también identificado en los archivos policiales como Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena de nueve años de prisión, multa de 40 millones de pesetas, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.- También condenamos a las acusadas Carla y Marí Juana como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido con la concurrencia de la atenuante de confesión, a la pena para cada una de ellas de cuatro años y seis meses y tres días de prisión y multa de 20 millones de pesetas, accesorias de inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga intervenida.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Esteban , también identificado en los archivos policiales como Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1º de la Constitución Española. Segundo: Infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inexistencia de actividad probatoria de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Tercero: Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código penal. Cuarto: Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del artículo 368 del Código penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de marzo de 2002.
Se ha denunciado infracción de ley, al amparo del art. 5,4 LOPJ, por ausencia de motivación suficiente, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE).
El argumento de apoyo es que en la sentencia se afirma que Alberto es autor del delito contra la salud pública que fue objeto de la acusación, porque era quien iba a recibir los 5 kilogramos de cocaína incautados; pero la sala -dice el recurrente- no explica debidamente el porqué ha llegado a semejante conclusión.
Ahora bien, resulta que la propia lectura del motivo obliga a relativizar esa drástica descalificación por falta de motivación, puesto que, enseguida, en el propio escrito de recurso se reconoce que el tribunal aporta razones como sustento de su convicción sobre la implicación del acusado en los hechos de referencia. Así, da cuenta de que éste reconoció ante el instructor que conocía al marido de una de las coacusadas; de que tenía memorizado su teléfono en el móvil; de que estas últimas declararon que debían entregar la droga a una persona de raza negra y, precisamente, en el punto y hora en el que se produjo la detención del que ahora recurre.
Tras relacionar éstos y otros datos, la sala infiere razonadamente de ellos la implicación de Alberto , al que atribuye un concierto previo con las coacusadas, en virtud del cual éstas habrían recogido la droga en otro país para transportarla a Barcelona y entregársela a aquél.
Pues bien, así las cosas, la afirmación que funda este motivo del recurso no puede ser más gratuita, puesto que no es en modo alguno cierto que la atribución de esa conducta a Alberto no se motive ni se razone, sino que, por el contrario, se ha producido con el necesario y suficiente soporte argumental. De este modo, es patente que el tribunal de instancia dio cumplimiento al imperativo del art. 120,3 CE, puesto que consigna en la fundamentación de la sentencia los datos probatorios de los que obtiene su convicción acerca de los hechos que declara probados y, además, razona en términos adecuados porqué decidió de ese modo. El motivo debe, pues, ser desestimado.
Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha objetado la inexistencia de una mínima actividad probatoria suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
Puesto que la cocaína no fue hallada en poder del acusado, su calidad de destinatario de la misma -se dice- ha debido inducirse de datos ajenos a su propio comportamiento. El recurrente, después de citar conocida jurisprudencia sobre las pautas que han de regir en un proceso inferencial como el seguido por la sala, concluye que no se ha producido la observancia de las mismas y, en consecuencia, la conclusión es inatendible.
El examen del cuadro probatorio y de su tratamiento en la sentencia, lleva a una conclusión bien distinta.
Los datos-base de que ha partido la sala en su discurso probatorio son los siguientes:
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Existencia de la cocaína, incautada en poder de Marí Juana y de Carla (condenadas y ajenas a este recurso).
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Información aportada por éstas relativa a que la habían traído a España y la llevaban consigo en ese momento para entregarla a una persona de raza negra que debería abordarlas en una esquina, a la que se dirigían.
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Presencia de Alberto , precisamente, en las inmediaciones de ese lugar, junto con la evidencia de que trató de establecer comunicación mediante su móvil con el de una de las acusadas, cuando ya las tenía a la vista, para abordarla a continuación.
Estos datos probatorios han sido bien obtenidos, de forma contradictoria, en el juicio. En efecto, la existencia física de la droga ni siquiera se cuestiona, y se acredita por la declaración al respecto, de los agentes de policía que llevaron a cabo la aprehensión y por lo manifestado por las propias acusadas.
La implicación de Alberto se deriva del elemento de prueba constituido por su propio comportamiento, acerca del que no existe duda, pues sobre el mismo han depuesto aquéllas en su declaración en el juicio y también los agentes policiales.
Se pregunta el recurrente por la fuente de conocimiento de los datos relativos al móvil del acusado, en concreto, a que se hubiera servido de él para tratar de establecer contacto con las acusadas y a que tuviera registrado en la memoria del aparato el número telefónico de una de ellas. Pues bien, al respecto, hay prueba testifical bien adquirida, que tiene, además, una confirmación de lujo: el propio reconocimiento del acusado ante el instructor, luego rectificado sin ninguna explicación plausible.
A tenor de lo expuesto difícilmente podrá negarse que cualquier observador imparcial, en presencia de ese nutrido elenco de elementos de juicio, no podría concluir de otra forma que como lo ha hecho la sala. Con toda racionalidad, en vista de la pluralidad de confirmaciones de la hipótesis de la acusación.
De este modo, es patente que las exigencias del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, que el recurrente, sin ningún fundamento, dice desatendidas, han recibido plena satisfacción en la sentencia, que se ajusta con todo rigor al paradigma constitucional en la materia, conforme resulta de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, la de número 111/1999, de 14 de junio) y de esta sala (por todas, la de número 430/1999, de 23 de marzo). Es por lo que el motivo debe ser desestimado.
Se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369,3º Cpenal. Ello porque, se dice, de los hechos probados no cabe inferir que fuera el acusado la persona encargada de recoger la maleta con la cocaína.
De los hechos probados de la sentencia podría afirmarse que no contienen la afirmación tajante de que Alberto era el destinatario de la maleta, dato éste, que si está recogido en los fundamentos de derecho. Pero no es cierto, en cambio, lo afirmado literalmente en la presentación en extracto del motivo, es decir, que no sea inferible de los hechos que aquél era el destinatario de la droga, puesto que el relato de la sala contiene con pleno detalle todos los presupuestos fácticos que -mediante una derivación elemental- llevan a semejante conclusión.
Por tanto, lo cierto es que de los hechos probados se infiere sin la menor dificultad la conclusión de que Has Umed era el destinatario de la maleta. Conclusión ésta que debería haber figurado también en ese campo de la sentencia, pero que, al fin, ciertamente aparece recogida en ésta con la claridad necesaria.
El motivo, aunque planteado formalmente como cuestión de subsunción, lo cierto es que ha tratado de argumentarse abundando en la afirmación de la existencia de un déficit probatorio, sobre cuya ausencia de fundamento ya se ha discurrido al tratar el anterior. Así, por todo, también éste tiene que ser desestimado.
Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 368 Cpenal.
El argumento de apoyo es que -incluso aceptando a efectos meramente discursivos- que el acusado se hubiera dirigido a recoger la droga, esa sola acción, si no estaba concertado ni había participado en la gestión del envío de la misma, cuando ésta se hallaba ya en poder de los agentes policiales, no pasaría de ser una tentativa inidónea.
Ahora bien, ocurre que en este modo de razonar el recurrente parte de una premisa que se encuentra claramente desmentida por el resultado de la actividad probatoria y en la sentencia: es la ausencia de implicación de Alberto en la adquisición de la droga y su transporte e introducción en España.
En efecto, las declaraciones de las coacusadas y su propio modo de operar han puesto de manifiesto de manera incontestable que actuaron por cuenta de aquél, que es quien les había hecho el encargo e iba a recibir la sustancia. Con lo que, evidentemente, cae por tierra el razonamiento en que se sustenta este motivo, por falta del presupuesto esencial.
Por lo demás, esta sala ha declarado en multitud de sentencias que la implicación en conductas como la enjuiciada es a título de autor a los efectos del art. 368 Cpenal -aunque no haya llegado a existir contacto material con la droga- cuando se trata de quien proyecta y hace el encargo de adquisición y transporte de la sustancia y, más todavía, si resulta, además, destinatario de la misma. Pues el que así opera es en realidad, además de promotor el verdadero dueño de la operación, sin cuya iniciativa esencial ésta no se habría producido. Con lo que su aportación colma con plena suficiencia las exigencias del tipo que, sin ninguna razón, se dice infringido (por todas sentencia nº 2354/2001, de 12 de diciembre). En consecuencia, este motivo debe ser asimismo rechazado.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Alberto , también identificado como Esteban , contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó como autor de un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 226/2019, 29 de Marzo de 2019
...y hace el encargo de adquisición y transporte de la sustancia y, más todavía, si resulta además destinatario de la misma ( STS 579/2002 de 3 de abril ) Ahora bien la entrega de droga por dinero es el paradigma de una operación de venta ( STS 813/99 18 de mayo Es un acto por antonomasia cons......