STS 459/2004, 13 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Almería, instruyó Sumario nº 2/97 contra Jesús Luis, Juan Miguel, Luis Alberto y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que con fecha veinticinco de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que teniendo sospechas la Policía, Grupo de Estupefacientes de Almería, de que se estuviera montando una operación para introducir droga en esta Ciudad se iniciaron investigaciones que fueron puestas en conocimiento de la Autoridad Judicial, correspondiendo al Juzgado de Instrucción nº 1, al que se solicitó la autorización de determinadas escuchas telefónicas, que fueron concedidas en legal forma y de tal manera aquellas sospechas fueron tomando cuerpo, hasta llegar a conocer que se estaba preparando la introducción de droga en Almería en la que participaban las personas investigadas, enjuiciadas en esta causa.- De tal manera, los procesados Luis Alberto, Jesús Luis, Juan Miguel (a) "Pelos", Jesús Manuel, Adolfo (a) "Cabezón", y Arturo, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto Luis Alberto, condenado en sentencias de fecha de 27/11/95 y 10/12/96 por delitos de amenazas y robo, previamente puestos de acuerdo, el día 7 de mayo de 1997 se trasladaron, utilizando dos vehículos, desde Almería a Holanda, con la finalidad de adquirir droga de diseño, que posteriormente distribuirían o venderían en esta Cuidad. A Holanda llevaron tres kilos de hachís, que Arturo había traído desde Algeciras los que pensaban vender, permutar o compensar en todo o en parte con el precio del producto ilícito que querían adquirir.- Una vez llegados a Amsterdam, Holanda, establecidos los necesarios contactos, adquirieron 3.981 pastillas que ocultaron en el automóvil que compraron con tal finalidad, Chevrolet "Corvette", matrícula holandesa ....-XI-...., repartidas en varias bolsas de plástico, en un compartimento existente bajo los altavoces traseros del vehículo, difícilmente detectable, determinando que fuera el procesado Jesús Luis el que regresara a Almería conduciéndolo. Los demás procesados, a su vez volvieron a la misma en los vehículos utilizados para la ida a aquél país.- Al pasar Jesús Luis por la autopista A-7, en el control de peaje del Area de Servicio "Porta Catalana", término municipal de La Junquera (Gerona), fue detenido por funcionarios de Cuerpo Nacional de Policía, quienes tras efectuar un exhaustivo registro en el citado vehículo mencionado que conducía, le ocuparon ocultas en el lugar dicho las 3.981 pastillas, las que tras el oportuno análisis por funcionarios de Servicio de Restricción de Estupefacientes, resultaron ser ETIL M.D.A., cuyo valor asciende a 12.000.000 de ptas., hoy 72.121,45 euros, así como la cantidad de 77.940 marcos alemanes y 20.000 Guldens holandeses".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Jesús Luis, Juan Miguel, Luis Alberto, Adolfo, Jesús Manuel y Arturo como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud a cada uno de ellos a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la MULTA de 72.121,45 euros (12.000.000 de pesetas) y al pago de las costas procesales causadas de las que deberán responder cada uno de ellos por 1/6 parte.- Se decreta el comiso del dinero intervenido, 77.940 marcos alemanes y 20.000 guldens holandeses, así como del vehículo matrícula holandesa ....-XI-...., a los que se dará el destino legal.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Luis Alberto, Jesús Luis y Juan Miguel: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida del mismo. SEGUNDO.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida del mismo en relación con el artículo 21.6 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido error en la apreciación de la prueba. El error se produce por la valoración inexacta, de los análisis de la sustancia aprehendida, realizados por La Unidad Territorial de Sanidad y Consumo de la Delegación del Gobierno en Cataluña, folio 332 de las actuaciones, que no resulta desvirtuada por otras pruebas. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 y 1 de la L.O.P.J., Ley 6/95. II.- RECURSO DE Adolfo: UNICO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 en lo relativo a sustancias que causan grave daño a la salud. III.- RECURSO DE Arturo: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo preceptuado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto a violación del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa del ahora recurrente, Arturo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de marzo de 2004.

Formula un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 368 C.P. "en lo relativo a sustancias que causan grave daño a la salud". Se refiere a las deficiencias del análisis practicado por el Laboratorio de Drogas de Barcelona que "no permite conocer la naturaleza de la sustancia objeto de tráfico ni la pureza de la misma", con remisión al folio 332 de las actuaciones. El argumento consiste en sostener que si se ignora la pureza de la sustancia intervenida, aún admitiendo que el M.D.A. es sustancia que causa grave daño a la salud, debe aplicarse el tipo básico del artículo 368, es decir, el que castiga los supuestos de sustancias que no causan grave daño a la salud.

El argumento, que se va a reiterar en motivos que analizaremos posteriormente de otros recurrentes, es inacogible y por ello procede la desestimación del motivo.

Si el propio recurrente admite que las comprimidos analizados por el Laboratorio Oficial contienen la sustancia identificada como ETIL M.D.A. y que la misma es un psicotrópico incluido en la Lista I del Convenido de Viena de 1971, reconociendo que se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, no existe el error de subsunción que se denuncia por cuanto el "factum" se refiere concretamente a dicha composición. Es cierto que en la columna relativa a la riqueza en base no se hace constar el tanto por ciento correspondiente, pero ello sería relevante para determinar la aplicación del subtipo agravado en razón de la cuantía de la misma (artículo 369.3 C.P.), pero no cuando se aplica el tipo básico relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, teniendo en cuenta el número de comprimidos intervenidos que desde luego descarta su insignificancia en relación con el bien jurídico protegido, sin que en modo alguno la falta de determinación de dicha riqueza pueda transformar un principio activo que causa grave daño a la salud en otro distinto. Por otra parte, el análisis se ha llevado a cabo por un Laboratorio Oficial de acuerdo con los protocolos establecidos internacionalmente, sin que por ello la alegación según la cual no consta si todos los comprimidos eran iguales o si todos ellos contenían el principio activo descrito pase de ser una mera especulación.

RECURSO DE Luis Alberto, Jesús Luis y Juan Miguel.

El primer motivo, aún cuando se enuncie por aplicación indebida del artículo 368 C.P., se refiere a la presunción de inocencia del primero de los recurrentes citados, afirmando que el bagaje probatorio tenido en cuenta por la Audiencia es insuficiente. Aduce que las únicas pruebas de cargo para inculpar a Ferre son las declaraciones sumariales de los coimputados Jesús Luis, Juan Miguel) y Arturo, pues en el acto del juicio oral todos los procesados negaron que aquél hubiese tenido participación en los hechos enjuiciados. Incluso, admitiendo la validez de dichos elementos probatorios, serían igualmente insuficientes. También la impugnación alcanza a la insuficiencia del análisis obrante al folio 332, en la medida que no refleja el porcentaje de pureza de la sustancia intervenida, reclamando también la aplicación del tipo básico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la impugnación del análisis por lo ya dicho en el fundamento precedente. Por lo que hace a la participación de Luis Alberto en los hechos, la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta "las propias declaraciones de los procesados prestadas ante la policía y luego ratificadas ante la autoridad judicial", de Jesús Luis, los hermanos Juan Miguel y Arturo, admitiendo que fueron modificadas posteriormente en el acto del juicio oral. Ahora bien, siempre que las mismas, nos referimos a las prestadas ante el Juez de Instrucción con las garantías legales, hayan sido introducidas regularmente en el Plenario, bien mediante su lectura o a través de los interrogatorios cruzados, de la acusación y las defensas, y por ello estén sujetas al principio de contradicción, el Tribunal podrá dar mayor credibilidad a unas u otras en caso de contradicciones o retractaciones de los declarantes, y ello es lo que sucede en el presente caso. Se suscita si se ha respetado el principio de contradicción. Lo cierto es que examinada el acta del juicio oral el Ministerio Fiscal solicita la lectura de los folios que hacen referencia a la declaración de los procesados y análisis de las sustancias, constando a continuación en el acta "dada por leída y reproducida la prueba documental propuesta". No obstante, cualquiera que sea el sentido del acta, lo cierto es que de la lectura del contenido de las declaraciones de los coimputados que se incorporan a la misma se deduce que se pusieron de relieve en el interrogatorio las retractaciones entre las declaraciones prestadas en fase sumarial y en el juicio oral, por lo que la contradicción efectiva tuvo lugar en éste. Es más, tampoco cabría objetar que las declaraciones de los coimputados no han sido corroboradas por otras pruebas, hechos o indicios, pues se da no sólo el hecho del viaje de los coacusados a Holanda, sino otra fuente directa de prueba de cargo como es el contenido de las "escuchas telefónicas oídas y contrastadas por la Sr. Secretaria del Juzgado Instructor ....., cuya audición fué renunciada por el letrado defensor de Adolfo en el acto del juicio ...... en cuanto se desprende de tales cintas los planes e intervención de los procesados en tal conducta delictiva". En el presente caso se trata de una prueba preconstituida y en cualquier caso estuvo a disposición de la defensa de los acusados, incluso uno de ellos había solicitado previamente su audición en el juicio oral renunciando después a la misma. Por lo tanto no se trata sólo de las declaraciones de los coimputados sino del contenido de las conversaciones oportunamente cotejadas y auténticadas mediante la fe pública judicial, según diligencia de escucha y cotejo obrante a los folios 378 y siguientes de las actuaciones, que se prolongó durante tres días, habiendo sido citadas las partes "por si quisieran asistir al acto", conforme Providencia dictada al folio 324 de la causa, luego tampoco puede oponerse tacha alguna al desarrollo de la misma derivada de la omisión del principio de contradicción en el momento de su práctica.

El segundo motivo, atinente ya a los tres recurrentes, denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la aplicación indebida del artículo 368 C.P. en relación con el artículo 21.6 del Texto punitivo. En realidad la denuncia alcanza a la inaplicación de la atenuante por analogía del precepto citado por haberse vulnerado el derecho de los acusados a un juicio sin dilaciones indebidas. Se sostiene que no puede negarse el transcurso de un dilatado período de tiempo entre los hechos y la sentencia (18/05/97 a 25/02/02), apreciándose igualmente "importantes lapsos de tiempo entre determinadas actuaciones procesales".

En primer lugar, la cuestión que ahora se suscita es nueva en casación sin que en los escritos de calificación se propusiera la aplicación de dicha atenuante ni por ello el sustrato fáctico, dilaciones indebidas, en que se sustenta fuese objeto de discusión en la instancia, con independencia de que no toda dilación por el hecho de serlo es indebida sino que ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos de tiempo que justifican su pretensión.

En segundo lugar, hemos señalado (ver S.S.T.S., entre otras, 1456 o 1733/03), que en relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01). Recientemente, a propósito de la vulneración del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50, que consagra el derecho a un proceso equitativo, significando entre otros el correspondiente a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso González Doria Durán de Quiroga y López Solé y Martín de Vargas c.España, S.S. de 28/10/03) ha señalado que el carácter razonable de la duración del procedimiento debe apreciarse a la luz de las circunstancias de la causa, las cuales prescriben una evaluación global, teniendo en consideración los criterios consagrados por la doctrina legal, en particular, la complejidad de la causa, el comportamiento del demandante y de las autoridades competentes, remitiéndose a los precedentes sentados por el propio Tribunal.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21/05/99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P., tras apuntar otras soluciones con anterioridad.

Por otra parte, en relación con el Acuerdo referido de 21/05/99, se ha señalado que "quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida", sin que ello suponga la imposición al acusado de la carga de denunciar la paralización del procedimiento cuando la posible prescripción corre a su favor, salvo que la vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no sucede en el presente caso (S.T.S. 888/03). En efecto, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la constancia del sustrato fáctico que le sirve de apoyo en el "factum" y esta cuestión de hecho no puede sustraerse al debate contradictorio en el acto del juicio oral, si en el escrito de calificación no se sentaron los hechos ni se interesó la aplicación de la atenuante, luego no es posible "per saltum" suscitar en casación dicha cuestión nueva.

En el presente caso, no sólo se trata de ésto, sino que basta el examen del voluminoso Rollo de la Audiencia para advertir que a partir de la primera fecha de conclusión del Sumario (03/02/98), como señala el Ministerio Fiscal, se han producido toda una serie de vicisitudes procesales, que van desde la revocación de aquélla, hasta la declaración de rebeldía de uno de los procesados, pasando por diversos tipos de recursos suscitados por las defensas, habiéndose suspendido la vista del juicio oral en dos ocasiones, lo que desde luego tampoco autoriza a entender la existencia de la vulneración del derecho fundamental que se reclama.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo, al amparo del artículo 849.2 LECrim., denuncia error en la valoración de la prueba, concretamente, se refiere a la "valoración inexacta de los análisis de la sustancia aprehendida", designando el folio 332 de las actuaciones. Vuelven a insistir los recurrentes en la falta del porcentaje de pureza de las pastillas, argumentos que ya han sido desvirtuados anteriormente y que en cualquier caso no evidencien error casacional alguno por cuanto la Audiencia ha constatado precisamente el resultado del análisis en el "factum".

El motivo igualmente debe ser desestimado.

El último motivo formalizado por estos recurrentes vuelve a insistir en la presunción de inocencia, ahora desde la perspectiva de la ilegalidad de las intervenciones telefónicas origen de las actuaciones, con mención del artículo 24.2 C.E. y 11 L.O.P.J..

En relación con la intervención de dos números de teléfono correspondientes a Juan Miguel autorizada mediante Auto de 09/04/97 (folio 5), hemos de señalar que tiene sólido fundamento en el oficio policial precedente donde se hace constar con detalle el resultado de las investigaciones previas, la implicación de personas determinadas y su conexión con el acusado Juan Miguel. En segundo lugar, se subraya especialmente como motivo de nulidad de dicha injerencia el ser dictada la resolución "en manifiesta incompetencia territorial de jurisdicción por parte del Juzgado Instructor", por cuanto el imputado tenía su domicilio en Partido Judicial distinto. Esta alegación carece del menor fundamento si tenemos en cuenta que las posibles cuestiones sobre competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no implican en ningún caso la vulneración de un derecho fundamental, en el presente caso el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y, por otra parte, por cuanto tampoco se deduce infringida la norma procesal que atribuye la competencia al Juzgado de Instrucción de Almería por cuanto era éste al que correspondía en principio el conocimiento de los hechos como se deduce del propio oficio policial en el que se solicita la intervención de los teléfonos portátiles de Juan Miguel, hasta tal punto que es este mismo Juzgado el que llevó a cabo la instrucción del sumario.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Arturo.

El primer motivo formalizado por este recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En realidad lo que sostiene es que "tan solo existe prueba para considerarle autor de un delito, igualmente contra la salud pública, pero respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud ......". Afirma que desconocía la trama organizada para la adquisición en Holanda de las pastillas reflejadas en el "factum", "siendo en el momento de regresar cuando se enteró de la adquisición de tales sustancias". Igualmente aduce que lo entregado al imputado Jesús Luis era marihuana y no hachís.

El motivo debe ser desestimado.

No se afirma en ningún caso la existencia de un vacío probatorio de cargo sino la prevalencia que deben tener las declaraciones prestadas por el mismo en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral, lo que evidentemente suscita una cuestión de valoración de las pruebas que es ajena al recurso de casación y que corresponde al Tribunal de instancia. Este ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas, ya señaladas, por los coimputados Jesús Luis, Juan Miguel) y Jesús Manuel), además del contenido de las escuchas telefónicas. En base a ello concluye que Jesús Luis se puso en contacto con el ahora recurrente que aportó el hachís "con la finalidad dicha". Especialmente significativa es la declaración sumarial del segundo de los citados, que después niega en el Plenario, relativa a la participación del acusado. Por ello, del conjunto de todos los elementos mencionados, se desprende que la Audiencia ha contado con prueba de cargo suficiente, habiendo tenido ocasión de contrastar las declaraciones en el Plenario como ya hemos señalado en el fundamento jurídico primero.

El segundo motivo se ampara en el artículo 851.3 LECrim. para denunciar la infracción formal de incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto ha omitido resolver sobre la atenuación prevista en el artículo 376 C.P., suscitada por la defensa en el momento de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, como efectivamente así consta en el acta del juicio oral.

Efectivamente se trata de una pretensión de naturaleza jurídica, ciertamente no planteada en el escrito de calificación provisional de la defensa, pero sí incorporada a las conclusiones definitivas, y que por ello debió ser resuelta en línea de principio expresamente por la Audiencia. Sin embargo, también es cierto que es posible admitir una respuesta tácita cuando los hechos son incompatibles con el efecto jurídico que se pretende e igualmente la Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de subsanar el quebrantamiento denunciado en el recurso de casación cuando se plantea a través de un motivo de fondo. En realidad ello es lo que sucede en el presente caso cuando en el desarrollo del presente motivo el recurrente no se limita a denunciar la infracción formal sino que desarrolla los argumentos relativos y propios de un motivo por infracción de ley, es decir, haberse inaplicado el artículo 376 C.P..

Este precepto de nueva creación (modificado a su vez por la L.O. 15/03, que entrará en vigor el 01/10/04) tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales ("podrán imponer ......"), sin perjuicio de que cuando lo apliquen deben motivarlo debidamente en la sentencia. En cualquier caso, como ha expuesto la Jurisprudencia, requiere que se den cumulativamente los tres requisitos señalados en el precepto, es decir, abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y colaborar activamente con las mismas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o haya colaborado. Se trata en definitiva de introducir en los delitos de tráfico de drogas la figura del "arrepentido" o "colaborador", pudiéndose alcanzar la exoneración parcial de la pena que se establece en el mismo (S.S.T.S. 07/03/98, 10/04/02, 16 o 23/01/03). La razón de dicho tratamiento es de política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, como señala la S.T.S. citada en segundo lugar. Lo que sucede en el presente caso es que no concurren los requisitos señalados tal como se deduce no sólo del "factum", sino de los elementos probatorios que han sido tenidos en cuenta por la Sala de instancia y que el Tribunal de Casación al hilo de la presunción de inocencia denunciada ha examinado por si misma. El recurrente admite su participación en los hechos cuando ya otros coimputados habían señalado su intervención y además sostiene que la mercancía aportada por el mismo para su venta era marihuana y no hachís. Por otra parte, su confesión parcial tampoco es decisiva pues otros coimputados también reconocen los hechos una vez que se descubre el alijo en la frontera, luego difícilmente su actividad puede impedir la producción del delito o ser decisiva para la identificación o captura de los otros responsables.

Por todo ello también este motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos precedentes deben ser impuestas a los recurrentes.

III.