STS 251/2017, 14 de Febrero de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se interpuso el recurso contencioso- administrativo 4001/2013 contra la Resolución de 26 de octubre de 2012 de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 29 de marzo de 2012 recaída en el expediente A/36/07566, por la que se deniega la petición para la colocación de una cinta transportadora en zona de policía de la margen izquierda del arroyo de Lobeira, Chan de Salgosa, término municipal de Salvaterra de Miño (Pontevedra).

La citada Sección dictó Sentencia de 27 de noviembre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de Áridos do Mendo, S.L. contra la resolución de 26 de octubre de 2012, de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 29 de marzo de 2012 recaída en el expediente A/36/07566, por la que se deniega la petición para la colocación de una cinta transportadora en zona de policía de la margen izquierda del arroyo de Lobeira, Chan de Salgosa, término municipal de Salvaterra de Miño (Pontevedra).

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad Áridos do Mendo, S.L. que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) al incurrir la Sentencia en incongruencia interna, con infracción del artículo 120.3 de la Constitución , del artículo 33.1 y 67.1 de la LJCA y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), por la falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el tribunal.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 9.2 del Real Decreto 894/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante, RDPH), por inaplicación de las normas legales respecto a la cuestión de fondo.

Por Diligencia de Ordenación de 6 de julio de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el Abogado del Estado en la representación que le es propia, solicitando la desestimación del primer motivo del escrito de interposición y declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando el motivo segundo con los demás pronunciamientos legales.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 6 de septiembre de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016, que se suspendió por necesidades del servicio y se señaló nuevamente para el día 7 de febrero de 2017; fecha en la que tuvo lugar el acto.

Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, se impugnó en la instancia la desestimación de la solicitud de la mercantil demandante, dedicada a actividades mineras de extracción de áridos, para construir una cinta transportadora en la zona de policía de la margen izquierda del arroyo de Lobeira. La denegación se basaba en que la obra proyectada se ubicaría en la zona de flujo preferente e iría en contra de lo dispuesto en el artículo 9.2 del RDPH, ya citado, que sólo permite en esa zona las actividades no vulnerables frente a las avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dicha vía.

Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , se impugna esa Sentencia de instancia porque la recurrente considera infringidos los preceptos relacionados en el anterior Antecedente de Hecho Cuarto.1º, de los que se excluye ya la infracción del artículo 67 de la LJCA referido a los plazos para dictar sentencia, precepto que no guarda relación con la fundamentación de este motivo. De esta manera se toman en consideración la infracción del artículo 120.3 de la Constitución , del artículo 33.1 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC , de los que se deduce la exigencia general de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales y, dentro de las distintas clases de congruencia, la llamada interna.

Como se ha dicho ya lo litigioso es la integración en el caso de autos de los conceptos indeterminados del artículo 9.2 del RDPH que prevé la posibilidad de realizar actividades constructivas en la zona de flujo preferente, pero si lo proyectado no es vulnerable a las avenidas ni causa daño a bienes y personas, conceptos que el reglamento integra empleando unos cálculos y mediciones (velocidad, calado o ambas) que es lo que ha sido objeto de prueba. A los efectos de este motivo Primero, hay que estar al curso lógico seguido por la sentencia impugnada y que se resume en estos términos:

1. En el Fundamento de Derecho Primero cita los actos impugnados, reproduce en su literalidad el artículo 9 del RDPH - cita que atribuye no al RDPH sino al Real Decreto que lo aprobó -, y señala que se desestimó la solicitud porque si en las zonas de flujo sólo cabe autorizar actividades no vulnerables frente a las avenidas y que no supongan una reducción significativa de la capacidad de desagüe de dicha vía, las obras proyectadas lo son en la zona de flujo preferente y ese artículo no las permite.

2. Sin solución de continuidad dice que la Administración tuvo en cuenta un informe negativo de la Autoridad Portuaria de Vigo y « otro de 9 de marzo de 2012 de la ingeniera de caminos, canales y puertos, conforme al cual son obras en la zona de flujo preferente y suponen la reducción de la capacidad de desagüe superior al límite señalado y se pueden producir graves daños para los bienes allí ubicados, puesto que las instalaciones se situarían en zona inundable », sin que la solicitante aportase prueba en contra en el expediente. Y acaba con un largo párrafo en el que, también de corrido, viene a resumir lo que es el planteamiento de la demandante.

3. Se pasa así a un extenso Fundamento de Derecho Segundo que comienza exponiendo por qué no da valor determinante al informe negativo de la Autoridad Portuaria de Vigo; seguidamente vuelve a reproducir en el artículo 9, en este caso su apartado 2, así como el artículo 78 del RDPH. Continúa con la glosa del contenido del informe pericial que aportó la demandante y rechaza su fuerza de convicción porque no analiza los criterios del artículo 9 referentes al calado y la velocidad.

4. Seguidamente y frente a la pericial de parte, se refiere a ese informe de 9 de marzo de 2012 elaborado por TRAGSATEC para la Administración y que sirve de fundamento a los actos impugnados. Dice ese informe que «.... analiza el caudal aportado por avenidas con período de 100 y de 500 años de retorno y se hace aplicación del ábaco que contiene la N.2.1.5.1.5 del P.H.N.I, conforme al cual resulta Q 100 de 93,46 m3/s y Q 500 de 141,54 m3/s. En toco caso de parte de lo dispuesto en el RD 1664/1998, de 24 de julio. Se emplea la fórmula de Manning y resulta una cuenca de 22,36 km.2; caudal 100: 4,18 m3/s-km2; y caudal 500: 6,33 m3/s-km2. Se considera que se trata de zona en que se pueden producir graves daños, es una vía de intenso desagüe y zona inundable ».

5. A continuación dedica dos folios de ese Fundamento de Derecho Segundo a glosar ya el contenido del informe del perito judicial y expone las razones por las que ese perito critica tanto el método seguido por la Administración como por el perito de la demandante. Dicho lo anterior - sin perjuicio de volver sobre su contenido - el perito judicial es favorable a la demandante pues concluye que los apoyos de la cinta situarían en la zona de flujo preferente, que coincide con la zona de intenso desagüe pero en una zona donde no se producirían graves daños pues la vía de intenso desagüe coincide con el cauce principal del arroyo, luego no cumple con los criterios del artículo 9.2 para definir la zona flujo preferente.

6. De esta manera el perito judicial concluye que sería prácticamente nula la reducción de la capacidad de desagüe de la vía y las instalaciones no son vulnerables frente a las avenidas, por lo que concurren las circunstancias de la legislación para ser autorizable y a tal efecto expone las mediciones de la pericial. Ahí finaliza la amplia glosa del dictamen.

De lo expuesto se desprende que la Sala de instancia tenía ante sí unos actos denegatorios basados en un informe cuyo contenido ciñe en su Sentencia a lo citado en el punto 4º del anterior Fundamento de Derecho; también tenía ante sí una pericial de parte a la que no da fuerza de convicción por lo expuesto en el punto 3º in fine del anterior Fundamento de Derecho y finalmente una pericial judicial, de valor casi dirimente, favorable de manera clara y contundente a la demandante y a cuya glosa dedica la mitad del Fundamento de Derecho Segundo. Pues bien, tras esa exposición in extenso de la pericial judicial, y pese a la fuerza de convicción de la misma, acaba desestimando la demanda por las siguientes razones:

1. Porque entiende que esa pericial judicial « no desvirtúa las razones de por las que la Administración deniega la autorización solicitada: se trata de zona de vía de intenso desagüe ».

2. Porque lo único que afirma el perito judicial es que no cumple alguno de los criterios para definir la zona de flujo preferente, « pero admite que sí que existe, si bien la limita al cauce principal del arroyo ».

3. Además - volviendo a glosar su propia glosa - añade que el perito reconoce « que la cinta se situará en la zona que se considera de inundación porque quedaría inundada para un caudal de período de retorno de 500 años y que los apoyos de la cinta se situarán en la zona de flujo preferente y en la zona inundable, aunque manifiesta que no en la zona de graves daños ».

4. Y ya como núcleo central de su decisión desestimatoria, ventila el pleito en estos términos: « Que no alcance el calado de inundación a la cinta al estar a mayor altura no quiere decir que no afecte al resto de su estructura, constituida por pilares » y más en concreto: « Y de lo expuesto resulta que no se cumplen los requisitos precisos para obtener la autorización, porque la cinta se situará en la zona de flujo preferente y en la zona inundable ».

A los efectos del motivo Primero las infracciones en que se sustenta se mezclan y además plantean si la recurrente, en realidad, impugna la Sentencia por su desacuerdo con la valoración de las pruebas, lo que llevaría a que ese desacuerdo debería haberse hecho valer al amparo no del apartado c) sino del d), ambos del artículo 88.1 de la LJCA . Pues bien, para clarificar este panorama hay decir ya lo siguiente:

1. En su enjuiciamiento la Sala de instancia sí ha hecho una valoración de la prueba practicada, al menos en cuanto que rechaza la fuerza probatoria de la pericial de parte y da prevalencia al informe de la Administración frente al del perito judicial.

2. Parte así de que, según la Administración, la obra proyectada se ubica en la zona de flujo preferente, con reducción de la capacidad de desagüe y se pueden producir graves daños pues se situaría en la zona inundable y la Sala concluye desestimando la demanda porque « no se cumplen los requisitos precisos para obtener la autorización, porque la cinta se situará en la zona de flujo preferente y en la zona inundable ».

3. Tal conclusión hay que entender que se basa en el resumen que hace la Sentencia del informe de la Administración y que se ha reproducido en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.4º.

4. Ciertamente la Sentencia no sale de una suerte de bucle en el que repite una y otra vez algo que no se cuestiona y no es litigioso - que la cinta se ubicaría en la zona de flujo preferente que coincide con la vía de intenso desagüe - pues lo litigioso es si se trata de una zona en la que no se producirían graves daños. Para el perito judicial esa zona es el cauce principal del arroyo y las mediciones que hace dan un resultado inferior a las de la Administración, luego, por debajo de las mediciones del artículo 9.2 del RDPH.

De lo expuesto se deduce que procede desestimar este primer motivo en lo que se refiere a la ausencia de la debida motivación y esto por las siguientes razones:

1. La Sentencia, ciertamente, presenta una redacción criticable y salda su fallo con unos razonamientos tautológicos, sin contrastar los pareceres técnicos en liza - el de la Administración y el del perito judicial -, ni explicita por qué uno es más convincente que otro.

2. Esto es así pero la infracción que haya podido cometerse en ese aspecto no es de falta de motivación - se dan las razones de lo decidido -, luego lo que haya de infracción no es enjuiciable desde la cognición del artículo 88.1.c) de la LJCA pues motivación la hay, defectuosa, criticable, pero la hay.

3. La consecuencia es que ese defecto debió plantearse en casación al amparo del motivo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA : debió sostenerse que la valoración que ha hecho la Sala de instancia, y que explicitó es arbitraria o ilógica o incoherente o caprichosa o que se ha hecho en unos términos tan parcos que equivale a falta de valoración de la pericial judicial en relación con el informe en que se sustentan los actos impugnados.

4. Esas posibles patologías se advierten no tanto en el requisito de la motivación como en el de la valoración, lo que se agrava en un pleito en el que el parecer del perito judicial no fue contradicho por la Abogacía del Estado, que no concurrió al acto de ratificación pudiendo haberlo hecho, además, con el auxilio de un técnico especializado de la Confederación (cf. artículo 60.5 de la LJCA ) o proponiendo que declarase la autora del informe de TRAGSATEC, en el que se basa la Administración, para así contrastar su parecer con el informe del perito judicial. Y tampoco en conclusiones lo critica, trámite que ventiló con unas conclusiones entre formularias y reiterativas del parecer de TRAGSATEC.

Finalmente y en relación con este motivo primero, tampoco se advierte que la Sentencia impugnada incurra en incongruencia interna. De la jurisprudencia de esta Sala (cf. entre otras, Sentencias de 7 de diciembre de 2011 , 6 y 29 de marzo y 22 de junio de 2012 recursos de casación 6438 y 2114/2008 , 4119/2009 y 1403/2010 , respectivamente) cabe deducir los siguientes criterios para apreciar la concurrencia de tal patología:

1. Una sentencia tiene congruencia interna si el fallo se sustenta de modo armónico y en sintonía con los motivos y razones expuestas en los fundamentos: lo razonado desemboca con naturalidad y previsibilidad en lo decidido; debe ser su consecuencia lógica.

2. La incongruencia interna se advierte cuando lo decidido o resuelto - el fallo - resulta sorprendente, inexplicable, incompatible, falto de lógica o contradictorio según lo deducible de los fundamentos jurídicos y fácticos y que forman un todo con la parte dispositiva: dan razón, explican y justifican los pronunciamientos del fallo.

3. Para advertir si se incurre en esa incongruencia interna no basta con atender a un razonamiento aislado, sino a totalidad de la motivación; ni cabe identificar esta modalidad de incongruencia con cualquier contradicción: es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta , razonamientos supletorios o a mayor abundamiento, puedan determinar la incongruencia interna.

En este caso la recurrente entiende que hay tal incongruencia interna porque la Sentencia, tras glosar in extenso el informe del perito judicial, por entero favorable a su pretensión, finalmente y en contra de lo esperable, desestima la demanda. Pues bien, no hay incongruencia porque de la última parte del Fundamento de Derecho Segundo se deduce la voluntad de la Sala de instancia de desestimar la demanda y eso se traslada al fallo, luego lo que haya de defectuoso, ilógico o arbitrario en la valoración de la pericial judicial en relación con lo litigioso o respecto del parecer de la Administración, no implica que adolezca de esa incongruencia interna.

Por razón de lo expuesto se desestima también el segundo motivo de casación. Como señala la Abogacía del Estado lo que en realidad se plantea es lo que acaba de exponerse: no que el artículo 9.2 del RDPH se haya infringido por inaplicación, sino que por tal plantea su desacuerdo con la forma que ha seguido la Sentencia de instancia para enjuiciar en un pleito en el que lo litigioso es una cuestión de hecho, luego de valoración de la prueba. De esta manera el artículo 9.2 del RDPH ha sido aplicado, pero lo que haya de corrección o no, va ligado a la infracción cometida al integrar los conceptos del artículo 9.2 del RDPH y esto lleva a si en la valoración de las pruebas la Sala ha incurrido en las patologías antes expuestas.

En consecuencia, se desestima el presente recurso de casación y se imponen las costas a la recurrente conforme al artículo 139.2 de la LJCA , sin que en su determinación pueda excederse de 2000 euros por todos los conceptos ( artículo 139.3 de la LJCA ). Se atempera así la cuantía de los límites que usualmente fija la Sala pues estaba justificada la impugnación de una sentencia de defectuosa factura, pero también teniendo presente el defectuoso planteamiento del recurso.