STS, 25 de Junio de 2002

Por escrito de 11 de septiembre de 1.995, Dª. Flora , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 1 de junio de 1.995, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 6 de mayo de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Flora contra acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 16 y 17 de mayo de 1995, desestimatorio de recurso ordinario contra acuerdo de la Junta de gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Orense de 12 de diciembre de 1994, por el que denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Orense; sin hacer imposición de costas".

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 21 de mayo de 1.997 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28 de mayo de 1.997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa :"lo admita, me tenga por personado y por formulado este escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia pronunciada en este proceso, de fecha 6 de mayo de 1997, y previos los trámites oportunos, lo estime, y en consecuencia revoque dicha resolución, dictando otra por la que se otorgue a mi mandante la concesión de la Oficina de Farmacia que solicita en Orense, en los términos que se relatan en el suplico de la demanda rectora de este procedimiento, deducida a esta instancia, por ser lo que procede en derecho; y, subsidiariamente, y para el supuesto de que se desestimase tal pretensión principal, se decrete la NULIDAD DE ACTUACIONES de todo lo actuado al haberse producido indefensión a esta parte, según se ha razonado a lo largo del procedimiento Y EN EL SEGUNDO MOTIVO DE ESTE RECURSO, según las quejas deducidas a esta instancia desde el primer momento en el trámite administrativo, en que se celebró la prueba de actuaciones al momento en que se ha producido tal indefensión tan denunciada y anulando todo lo actuado en el procedimiento desde tal inspección ocular del Colegio de Farmacéuticos de Orense, y, también, subsidiariamente, declarando la nulidad de todo lo actuado, por incompetencia del Colegio de Farmacéuticos de Orense, mandando tramitar la petición de Oficina de Farmacia deducida por esta parte en Orense, ante LA XUNTA DE GALICIA, tal y como se refiere en el primer motivo del presente recurso de casación; practicando si fuere preciso como diligencia probatoria para mejor proveer por esta Sala la prueba que se refiere en el motivo segundo de este recurso, para acreditar la población relatada a esta instancia de más de 2.000 habitantes, y de esas 157 viviendas construidas; en cualquier caso con expresa imposición de las cotas de esta alzada a la recurrida".

Alegando los siguientes motivos de casación:"1º.- AL AMPARO DE LO PREVISTO EN LOS MOTIVOS 1º Y 2º DEL PUNTO 1 DEL ARTº 95 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA -EN ADELANTE LEY JURISDICCIONAL- SE ARTICULA EL PRESENTE MOTIVO BASADO EN EL: "Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la Jurisdicción" e "Incompetencia e inadecuación del procedimiento" en los siguientes términos. 2º.- SE ARTICULA EL PRESENTE MOTIVO CASACIONAL FUNDANDOLO EN LO PREVISTO EN EL ARTº 95.1.3º DE LA LEY JURISDICCIONAL POR "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre en este último caso, habiéndose producido indefensión y cuya subsanación se pidió en la instancia y en la propia vía administrativa, efectivamente, no cabe duda de que se PRODUJO A LO LARGO DEL PROCEDIMIENTO EN LA VIA ADMINISTRATIVA EVIDENTISIMA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA DE ESTA PARTE CON CLARA INDEFENSIÓN DE LA MISMA CUANDO SE LLEVARON A CABO PRUEBAS SIN LA INTERVENCIÓN NI OPORTUNA CITACION DE ESTA INTERESADA, Y, LA PROPIA SENTENCIA DE LA INSTANCIA "PROTEGE Y AMPARA" DICHA INDEFENSION CUANDO NO ANULA EL PROCEDIMIENTO PESE A EXISTIR DICHO DEFECTO, LO CUAL ES ENORMEMENTE SANGRANTE A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE ESTA PARTE, QUE, COMO REFIERE LA LEY APLICABLE AL EFECTO, DEBEN SER AMPARADOS POR TODO TRIBUNAL. 3º.- AL AMPARO DEL MOTIVO 4º DEL ARTº 95 DE LA LEY JURISDICCIONAL, se deduce el presente motivo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; existiendo infracción, por aplicación incorrecta del art. 3º.1,b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril y jurisprudencia de ESTE ALTO TRIBUNAL que lo desarrolla y OTRA QUE SE DETALLA EN EL PRESENTE MOTIVO AL RESPECTO, JURISPRUDENCIA VULNERADA QUE SE RELATA A CONTINUACION EN EL PRESENTE MOTIVO CASACIONAL Y QUE SE ENTIENDE POR ESTA PARTE INFRINGIDA A LOS EFECTOS DE LO DISPUESTO EN EL MENTADO MOTIVO DEL ARTº 95.1.4º DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA".

El Procurador Dª. María Teresa Sánchez Recio, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, con carácter previo que en la petición de farmacia por parte de la recurrente existe fraude de ley en razón a que la solicitante ya es titular de una oficina de farmacia en Lugo, y respecto a los dos primeros motivos de casación, que no concurren las infracciones enunciadas, pues el exceso o defecto y la inadecuación de procedimiento se ha de referir a la actuación de los Tribunales y no a la actuación de la Administración, y que no se ha ocasionado indefensión y en relación con el tercer motivo de casación, que la parte recurrente lo que denuncia es un error de hecho que no está admitido en casación. Además de que no se pueden computar las viviendas en construcción.

La otra parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa asimismo su desestimación, alegando en síntesis, a) que sobre las razones que justifican el primer motivo de casación ya se ha pronunciado esta Sala; b) en relación con el segundo motivo de casación que no existe indefensión; y c) en relación con el tercer motivo de casación, que la recurrente lo que pretende es una nueva revisión del asunto cual si se tratara de una segunda instancia, y que ha delimitado el recurrente hasta tres núcleos distintos de población, como refiere la Sala en la sentencia recurrida, aparte de faltar al respecto a los Colegios de Farmacéuticos y de los Tribunales de Justicia.

Por providencia de 23 de abril de 2.002, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de junio del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, valorando en sus Fundamentos de Derecho: "PRIMERO: Para justificar, mediante la impugnación de la resolución denegatoria, la pretensión de que se autorice la apertura de una nueva oficina de farmacia en la ciudad de Ourense, al amparo de la excepción del articulo tercero. uno. b) del Real Decreto 909/78, con la demanda se presenta un estudio realizado por especialista urbanístico, que analiza metódicamente con gran amplitud y detalle la zona en la que se pretende establecer la nueva farmacia, con aportación de planos detallados y abundantes fotografías y en ese estudio se determina un núcleo de población, el l llamado Barrio de Covadonga, que se delimita al Sur por la estación de ferrocarril, que constituye una barrera que solo puede atravesarse por un paso subterráneo incomodo y temeroso sobre todo en horas nocturnas, (no por el río Miño como se dice en la demanda que está por detrás de la estación, a mucha distancia y con tres farmacias, por lo menos, interpuestas; al Este por la carretera nacional 525 que constituye una travesía,- Avenida de Santiago-, que, aunque de tráfico intenso, está al menos en parte urbanizada, según demuestran las fotografías aportadas y dotada de semáforos, que constituyen un elemento normal del entramado urbano de cualquier población y eliminan la separación entre sus márgenes opuestas, pero que, no obstante puede admitirse como línea delimitadora de la zona del barrio de Covadonga. Los linderos Norte Oeste no ofrecen dificultad a los fines de este recurso, porque Son zonas despobladas y montuosas detrás de las cuales no hay ninguna farmacia próxima. SEGUNDO:Podría aceptarse el núcleo así delimitado sino fuera porque dentro del mismo se encuentra ya una farmacia, la señalada con el número 2 en los planos, lo que obliga al autor del estudio aportado por la recurrente a fijar una línea divisoria entre la misma y el emplazamiento elegido para la que se pretende instalar, línea que se fija serpenteando entre varias calles y, aunque toda la zona se caracteriza por la discontinuidad de la edificación según se indica en el estudio y puede advertirse en las fotografías-es precisamente en las proximidades de la línea elegida donde aparecen edificios más continuados (fotografías 17,18 y 19), índice de mayor densidad de población, lo que suscita la consideración de que los habitantes de esa zona, cualquiera que sea el -lado de la línea en que se encuentren, estarán en una situación de indiferencia respecto a uno u otra farmacia, porque, a igual distancia de las dos, lo mismo les dará subir a la ida hasta la nueva y bajar la vuelta hasta su domicilio o hacer al revés yendo a la farmacia ya establecida, por lo que en resumen no recibirían mejora sensible. No cabe duda de que las personas que habiten al Norte y al Oeste de la ubicación elegida para la nueva farmacia experimentarán mejora con ella pues se acorta de forma sensible la distancia de sus domicilios a la farmacia más próxima hoy existente; pero hay algunas zonas, además de la antes considerada en las que las ventajas no se perciben, como son las de la zona de As Eiroás y Valdorregueiro en las inmediaciones y proximidades de la carretera nacional, pues en el estudio aportado no se explica porque ha de ser para ellos preferible usar caminos interiores, cuyas características no se determinan, que trasladarse por la carretera que, al menos desde el nacimiento de la calle río Límia cuenta con aceras y semáforos, hasta la farmacia número 2 o la número 3. TERCERO.- Por otra parte no aparece acreditado que exista en el núcleo delimitado el número de habitantes que exige la norma, es decir, dos mil. Con el escrito de 9 de julio de 1994 la actora, presentó una certificación municipal de suma de habitantes por, calles, en el que figuran 1,706, a los que se añaden 644 más en ,certificación presentada con fecha de 2 de agosto, totalizando, 2.350 pero no existe ninguna especificación demostrativa de que los lugares que se incluyen en esa certificación correspondan al núcleo delimitado en el estudio aportado con la demanda, por el contrario puede servir de ejemplo de la falta de fiabilidad de esas inclusiones la del Camiño Real de Cudeiro, que en los planos portados con la demanda figura claramente al otro lado de la carretera nacional 525, que en la misma demanda se señala como una barrera separadora del núcleo. Tampoco es admisible añadir los habitantes esperados en un futuro por la adjudicación de 157 viviendas de un grupo de protección oficial y menos su cuantificación por el número de familiares de los 157 primeros de la lista de solicitantes admitidos, según afirmación de la peticionaria, porque ese aumento por muy esperado que sea no es real hasta que se realice, que es el momento en el que podría tenerse en cuenta para la apertura de una nueva farmacia, puesto que puede también ,suceder que gran número de los adjudicatarios sean ya vecinos del núcleo que mejoren de vivienda y el aumento de habitantes no sea precisamente el esperado. CUARTO: En la demanda combatiendo el acuerdo recurrido del Consejo y el del Colegio que aquel confirmó, se dice que vulneran ,los principios de legalidad, seguridad jurídica, audiencia y defensa, pero solo se concreta la alegación de violación del de audiencia por no habérsele dado intervención en la prueba de inspección ocular practicada, que la Sala no encuentra en el expediente ni indicio alguno de que se haya practicado tal diligencia de prueba, a no ser que considere como tal al informe emitido por los componentes de la Comisión de Aperturas del Colegio, que es posible que para emitirlo hayan visitado la zona, pero ni lo dicen ni han realizado diligencia alguna que pueda constituir prueba, por lo que la alegación ha de desestimarse. Los invocados principios "pro apertura" y "favor libertatis" no operan en el presente caso pues como criterios de interpretación sólo son aplicables para resolver dudas pero no para sustituir a las normas de aplicación; el principio "in dubio pro actione", también invocado es de naturaleza procesal y, por tanto, relativo a la admisibilidad y no a la estimación de las demandas. SEXTO: Finalmente ha de resaltarse que la denegación del recibimiento a prueba en este proceso tampoco ha producido indefensión a la demandante, puesto que los puntos de hecho sobre lo que pretendía que versara, nombres de los miembros de la Comisión de Aperturas y de la Junta de Gobierno del Colegio y de los integrantes del Consejo General intervinientes en los actos recurridos, así como las oficinas de Farmacia que posean y ubicación de las del Colegio de Orense, eran totalmente intranscendentes para esta sentencia pues se trata de hechos no alegados en la demanda que es sobre los que tiene que versar la prueba, que tiene por objeto acreditarlos y no investigar otros nuevos, además de que en el caso concreto esos hechos solo podrían haber fundamen-tado una posible recusación, que no fue propuesta ni oportuna ni inoportunamente."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es preciso señalar que no es posible aceptar la pretensión que el recurrente hace en el suplico de su escrito de formalización del recurso de casación, sobre que primero se analice su petición de anulación de la sentencia recurrida y sobre la concesión de la farmacia, y que después subsidiariamente se analicen las peticiones de nulidad formuladas al amparo del nº 1 y 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción. Pues el orden en proceso no está a disposición de las partes y si se denuncian defectos en el procedimiento y en la práctica de las pruebas esta Sala está obligada a analizarlas con prioridad, entre otras razones por sus efectos respecto al fondo del asunto.

De acuerdo con lo anterior, procede entrar en el análisis del primer motivo de casación en el que al amparo del artículo 95.1 apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción se denuncia abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción e incompetencia e inadecuación del procedimiento, en base todo ello en síntesis, a que el recurrente estima que el órgano competente para resolver la petición de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en Orense era la Xunta de Galicia y no los Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque si el recurso de casación, es estrictamente contra la sentencia recurrida y no contra la actuación de la Administración, como esta Sala ha reiterado y conviene aquí recordar, es claro, que ninguna trascendencia tienen las alegaciones del recurrente sobre abuso en el ejercicio de la Jurisdicción sobre inadecuación del procedimiento, pues la Sala tenía y tiene competencia y potestad para revisar jurisdiccionalmente el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, ha ejercido por tanto la jurisdicción que tenía, y la inadecuación del procedimiento que aquí corresponde valorar es el seguido en la vía jurisdiccional y no el que se pueda haber seguido en la vía administrativa. De otra parte porque si sobre esas alegaciones ya se ha pronunciado la sentencia recurrida es claro que no se estaba de acuerdo con tales valoraciones se debía haber denunciado al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Y en fin aunque no resulte ya necesario porque esta Sala, entre otras en sentencias de 25 de abril de 1.995, 5 de marzo de 1.995 y 11 de octubre de 1.995, citadas en la de 30 de enero de 1.996, ha tenido ocasión de declarar que la competencia para las autorizaciones de apertura de farmacias a virtud de la delegación realizada por la Junta de Galicia, correspondía a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

En el segundo motivo de casación, el recurrente, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que dice le han causado indefensión, alegando en síntesis, que en la vía administrativa se practicaron pruebas sin su intervención.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque si el recurrente ha tenido a su disposición el proceso jurisdiccional y en él ha podido articular cualquier medio de prueba, no cabe aceptar que esa actuación que denuncia le haya ocasionado indefensión; de otra, porque como más atrás se ha expuesto, el recurso de casación es contra la sentencia y no contra la actuación de la Administración, y en fin porque, como la sentencia recurrida expresamente declara que no se ha practicado la prueba que el recurrente refiere, es claro, que en todo caso, el recurrente debía haber combatido esa declaración de la sentencia recurrida al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y alegando en concreto que normas sobre la valoración de la prueba había infringido la sentencia recurrida.

En el motivo tercero de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción por aplicación incorrecta del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, alegando en síntesis; a) que la propia sentencia recurrida reconoce la existencia del núcleo; b) que resulta absurdo decir como hace en la sentencia recurrida, que dentro de ese núcleo existe una farmacia lo cual no es cierto y se puede comprobar a la vista de los planos adjuntados; c) que es también absurdo e inmotivado el decir que les da igual a los habitantes de la zona acudir a la farmacia instalada que a la que se pretende instalar; d) que los argumentos de la sentencia carecen de solidez y adolecen de absoluta falta de motivación, siendo pinceladas sueltas y sin sentido ni concatenación; e) que decir que no se acredita que los lugares que se incluyen en las certificaciones adjuntadas se encuentren dentro del núcleo propuesto es una auténtica barbaridad; y f) en fin que carece de sentido y va en contra de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el decir que no cabe aplicar los principios in dubio pro actione y pro apertura a los efectos del cómputo de la población y el no incluir en el cómputo los habitantes de 157 viviendas de protección oficial ya adjudicadas, cuando además la reiterada doctrina, que cita, dice, ha abogado por un criterio flexible y finalista en la aplicación de apertura de nuevas oficinas de farmacia.

Y procede rechazar tal motivo de casación, no tanto ciertamente, aunque ya sería suficiente, porque el recurrente, lo que pretende en este motivo de casación es revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, en contra de la reiterada doctrina de esta Sala, sentencia de 12 de enero de 1.994, 5 de octubre de 1.993, 12 de abril de 1.995, 8 de enero de 1.996, 17 de octubre de 1.997, y lo hace además, sin cita de las normas infringidas, como es exigido, sentencias de 14 de abril de 1.994, 1 de marzo de 1.995 y 14 de marzo de 2.000, y con una serie de descalificaciones genéricas que poca o ninguna trascendencia han de tener en un recurso de casación, en el que por su naturaleza y objeto, solo se puede valorar si la sentencia recurrida ha incurrido o no en alguna de las infracciones que se denuncien, en forma, por el oportuno motivo de casación y con expresa cita de las normas que se estimen infringidas, y aquí no acontece tal supuesto cuando el recurrente trata de revisar los hechos y la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia, sin ni siquiera alegar que ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, ni menos con la cita de las normas que estima infringidas, cual es exigido, y acudiendo incluso a referir meramente la falta de motivación de la sentencia sin haber articulado, como sería en ese caso exigido el motivo previsto en el artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción.

Sino además de todo ello porque la sentencia recurrida, si que explicita y con suficiencia las razones por las que no se acepta el núcleo primitivamente designado, existencia de una farmacia ya instalada, ni tampoco el segundo núcleo, por la razón de que se fija serpenteando entre varias calles y los habitantes de esa zona estarían en situación de indiferencia respecto a una u otra farmacia. Y obviamente en casación esta Sala ha de partir de esas valoraciones de la sentencia recurrida, y no de la tesis del recurrente que trata de alterarla y además con meras descalificaciones genéricas, que además de no ajustadas a la técnica procesal, ninguna incidencia han de tener en un recurso de casación, en el que por exigencia legal, solo permite valorar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o la jurisprudencia que se señale por medio del oportuno motivo de casación.

Sin que por último adquieran trascendencia alguna de las alegaciones del recurrente sobre el cómputo de habitantes que ha hecho la Sala de Instancia, pues la razón por la que se desestima el recurso es por la no existencia del núcleo de población, y siendo ello así, es claro, que poco o nada importa el que existan o no los habitantes exigidos, e incluso el que no se valoren los principios pro apertura y pro actione, pues como esta Sala ha reiterado, el principio pro apertura, es de aplicación en los supuestos límites o dudosos, a fin de completar el ordenamiento y no para alterarlo o sustituirlo. Aparte en fin de que los habitantes se han de acreditar, en el momento de la petición, y a virtud de certificaciones concretas con expresión de los lugares a que se refieren, sin que sea suficiente una certificación genérica, como refiere la sentencia recurrida, cuando el núcleo está diversificado, se refiere a lugares distintos y ha sido objeto de alteración.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente