STS 940/2005, 18 de Julio de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:4915 |
| Número de Recurso | 285/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 940/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la procesada Esperanza contra sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha procesada, como parte recurrente, representada por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata García de Blas.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Santa Cruz de Tenerife instruyó sumario con el número 4/97 contra los procesados Esperanza, Germán, Elsa, Carlos Jesús, Amanda, Rita y Cristobal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 4 de noviembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran probados los siguientes hechos: "Que los procesados Carlos Jesús, alias "Chapas", y Amanda, mayores de edad y sin antecedentes penales, desde fechas no determinadas pero en todo caso anteriores al mes de septiembre de 1997, venían dedicándose de manera habitual a la venta de sustancia estupefaciente, heroína y cocaína, actividad que desarrollaban desde el interior de su vivienda, sita en la CALLE000, bloque nº NUM000, portón NUM001, vivienda NUM002 de Santa Cruz de Tenerife.
Para llevar a cabo la venta de sustancia estupefaciente los procesados contaban con la colaboración de otras personas que a su vez distribuían o guardaban la droga y el dinero con ella obtenida, entre los que se encontraba la procesada Rita, vecina de Carlos Jesús y Amanda, con domicilio en el mismo edificio si bien en la vivienda número uno, así como Esperanza, quienes participaba en la referida actividad ilícita, bien custodiando y ocultando la droga, bien adquiriéndola en pequeñas cantidades.
Sobre las 12 horas del día 12 de septiembre de 1997, Consuelo acudió al domicilio que compartían Elsa y Germán y allí consumió una dosis de heroína y una de cocaína, siendo interceptada por la Policía cuando abandonaba la vivienda.
No ha quedado probado que Germán y Susana participaran en las actividades ilícitas por las que se han seguido las presentes actuaciones.
El mismo día 12 de septiembre de 1997 y sobre las 13,15 horas se llevó a cabo por la comisión judicial las diligencias de entrada y registro, previamente autorizadas judicialmente, en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM003, NUM004NUM005., donde se intervinieron 144.000 pesetas en billetes, 0,8860 gramos de heroína base con el 29,89% de pureza, amoniaco, éter, bicarbonato, pesa digital, camping gas, bolsa de plástico con recortes, material que puede ser utilizado para la elaboración de papelinas.
Sobre las 12,30 horas del día 21 de octubre de 1997 se procedió a llevar a cabo por la comisión judicial entrada y registro en el domicilio de Rita, en CALLE000NUM001, vivienda nº NUM004, interviniéndose en el interior de un bolso un total de 762.000 pesetas debajo de una mesa camilla y dentro de una bolsa de color rojo con la lectura "one way" otras 98.000 pesetas en monedas de 200 y 60.000 pesetas en monedas de 500 pesetas, así como 199,5 gramos de cocaína y pureza del 71,91 %. En la misma habitación y debajo de otra mesa camilla fueron halladas en una bolsa de similares características a la anterior 177,5 gramos de heroína base y pureza del 23%, 26.000 pesetas en monedas de 100 pesetas, 37.000 pesetas en monedas de 500 pesetas, 120.000 pesetas en billetes de 10.000 pesetas, 260.000 pesetas en billetes de 5.000, 80.000 pesetas en billetes de 2.000, 5.000 pesetas en billetes de 1.000, más otras 6.000 pesetas en monedas. La totalidad de la droga y el dinero que hacía un total de 1.870.000 pesetas le había sido previamente entregado a la procesada Rita por sus vecinos, también procesados, Amanda y Carlos Jesús, para que los guardara en su piso, y provenían el tráfico de estupefacientes a que habitualmente se dedicaban.
Sobre las 14,30 horas del mismo día la Policía interceptó en el descansillo de la escalera del referido edificio a Amanda quien, en ese momento portaba en el interior de una bolsa de color rojo con la lectura "one way" 416.000 pesetas que eran producto de la venta de drogas. A continuación y previa autorización judicial, se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio que ésta compartía con el procesado Carlos Jesús, sito en la vivienda nº NUM001 del mismo inmueble, en donde fue intervenido un monitor marca video-man que se encontraba encendido y orientado hacia la puerta del edificio con el fin de detectar la presencia de la policía, así como una pesa digital, bolsa con recortes circulares, estuche con tres trozos de cocaína en roca, siendo su peso 1,0336 gramos y pureza del 91,94%, todo lo cual provenía o estaba destinado a la venta de estupefacientes.
En fecha no determinada pero anterior al 21 de octubre de 1997 Amanda entregó a la también procesada Esperanza cinco recipientes que se encontraban en el interior de una mochila y que contenían 100,4 gramos de heroína base y pureza del 24,52%, 98,6 gramos de heroína y pureza del 36,12%, 101,6 gramos de heroína y pureza del 20,88%, 98,8 gramos de la misma sustancia con el 24,82% de pureza y 99,5 gramos de heroína base y pureza del 23,58%.
La referida sustancia fue ocultada por Esperanza y fue entregada a la Policía por Cristobal y su novia Maite, quien la guardaba en su casa, sin que haya quedado acreditado que éstos conocieran su contenido.
A Cristobal le fueron intervenidas en su domicilio un total de 239.000 pesetas sin que haya quedado probado que fueran producto de la actividad ilícita objeto del presente sumario.
En el registro llevado a cabo por la comisión judicial en el domicilio de los procesados Amanda y Carlos Jesús fueron intervenidas además una pistola semiautomática marca CESAR sin troqueles identificativos que había sido manipulada para su inutilización, y una ballesta de la marca BARNETT modelo comando.
El valor de la droga intervenida podría alcanzar en el mercado ilícito el millón de pesetas (6.010 euros)".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Carlos Jesús, Amanda, Rita y Esperanza, de acuerdo con el art. 368 del Código Penal, la pena de SEIS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 18.030 euros a cada uno de ellos y costas procesales.
Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Jesús y a Amanda, del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían siendo acusados.
Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Germán, Susana y Cristobal, del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados.
Reclámese de la pieza de responsabilidad civil. Procédase a la destrucción de la droga, dándose al dinero intervenido el destino legal procedente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la procesada Esperanza, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de preceptos constitucionales: art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.
Por infracción de Ley: art. 849.2 LECr.
Por infracción de Ley. Art. 849.1 LECr. Por no aplicación o infracción de los arts. 14.2 y 14.3, 27 y 29, 63 y 64, 368, 369 y 376, 116 y ss., todos ellos del CP.
Por quebrantamiento de forma. Art. 851.3º LECr.
Por quebrantamiento de forma. Art. 851.1º LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 4 de julio de 2005.
ÚNICO.- Los cinco motivos del recurso pueden ser tratados conjuntamente. Se trata de dos cuestiones repetidas en cada motivo y articuladas desordenadamente refiriéndolas a distintas disposiciones legales habilitantes del recurso: la insuficiencia de la prueba en la que la Audiencia basó su convicción y el fallo condenatorio de la recurrente y la existencia de un error de tipo excluyente del dolo (art. 14.1 CP) y, en todo caso, la calificación de la participación como complicidad. En el primer aspecto del recurso se parte de la vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de las declaraciones de un coprocesado, de una conversación telefónica interceptada, de Las declaraciones de cinco agentes de la policía en el juicio y de las circunstancia de la entrega de la droga a la acusada. El segundo aspecto del recurso, sustancialmente presentado por la Defensa desde la errónea perspectiva jurídica del derecho a la tutela judicial efectiva, se apoya en la existencia de un error, en todo caso, vencible, que excluiría el dolo, pues la recurrente no podía "sospechar que el paquete que recibe como un regalo contenía realmente heroína". Respecto de la complicidad que postula para el caso de desestimación del error de tipo, sostiene el recurso que , si se entiende "que dicha sustancia pertenece a la condenada Amanda, estaríamos en todo caso ante un acto puntual de 'colaboración mínima de favorecimiento del favorecedor del tráfico, sin concierto previo', es decir, conductas que no ayudan directamente al tráfico", que debería ser calificada como complicidad. Por último se alega la inaplicación del art. 376 CP El recurso debe ser desestimado.
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Respecto de la prueba de los hechos el recurso es totalmente inconsistente. En efecto, luego de alegar que se han vulnerado elementales reglas de la sana crítica, la Defensa se limita a exponer sólo ponderaciones alternativas sobre la credibilidad de los testigos que han declarado en el juicio oral sin hacer mención de qué reglas de la sana crítica son las que considera vulneradas ni por qué lo considera así.
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La Sala debe señalar que a la recurrente se le imputa la tenencia de distintas cantidades de heroína, que había entregado para ser guardadas a dos personas que ignoraban el contenido de la mochila en la que se encontraban distintos paquetes que las contenían. Este hecho no es cuestionado por la Defensa y, en consecuencia, carece de toda relevancia cómo se hayan interpretado las manifestaciones de la recurrente en las intervenciones telefónicas, lo que hayan declarado en el juicio oral el coprocesado y los policías, así como los supuestos documentos que se alegan por la vía del art. 849, 2º LECr. (transcripción de las conversaciones telefónicas y nóminas y contratos aportados) o quién haya sido el que entregó la droga a la recurrente. Ninguna de estas pruebas tiene fuerza como para borrar el hecho ya señalado de la tenencia de la heroína en autoría mediata, valiéndose de personas que ignoraban las circunstancias del hecho. La tenencia de la droga, por lo tanto, no sólo esta probada, sino que la Defensa no la cuestiona y no es posible cuestionarla a partir de las circunstancias meramente colaterales e irrelevantes en las que se apoya el recurso.
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En todo caso, lo cierto es que la acusada tenía esa droga en su poder a través de otras personas y eso es suficiente para configurar la realización del tipo objetivo.
Desde la perspectiva del tipo subjetivo es claro que los esfuerzos de la recurrente para demostrar un error sobre un elemento del tipo, en particular sobre el contenido de los paquetes que contenían la droga. En efecto, la Audiencia descartó el error basándose en las propias declaraciones de la recurrente, que admitió participar en la realización de operaciones de tráfico y haber solicitado en ocasiones a alguno de los coprocesados el suministro de cantidades de drogas. Esta consideración, basada en lo declarado ante el Tribunal a quo, no puede ser revisada en el marco del presente recurso, dado que se trata de una declaración que esta Sala no visto realizar ni ha oído directamente y en relación a la cual carece de la inmediación exigida por el art. 741 LECr. Por lo demás, es indiscutible que la Audiencia ha negado credibilidad a esta alegación sin vulnerar ninguna máxima de la experiencia, dado que la Defensa alega la creencia en la recepción de un regalo sin poder explicar, ni siquiera en esta instancia del recurso, cuál sería la causa que justificaría tal acto.
Consecuentemente, no se ha infringido el art. 14. 1 CP, dado que el error alegado no ha sido creído por la Audiencia, de forma jurídicamente no censurable, razón por la que falta el presupuesto fáctico necesario para la aplicación de dicha disposición legal.
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Tampoco puede ser acogida la pretensión que la recurrente sea considerada sólo cómplice. El argumento de la Defensa carece de todo fundamento, pues se apoya en el supuesto, que no consta en los hechos probados, de que la propiedad no era de la recurrente, sino de otra procesada. La tenencia para el tráfico, sin embargo, como lo ha subrayado esta Sala en múltiples precedentes, alcanza a todas las acciones de favorecimiento y, consecuentemente, también al favorecimiento mediante tenencia para el titular de la propiedad. Por lo tanto, en la medida en la que todas las formas de cooperación están alcanzadas por el favorecimiento, la subsunción bajo el tipo de la complicidad está totalmente descartada por la propia ley. En repetidas oportunidades esta Sala ha puesto de manifiesto que el art. 368 CP establece un concepto extensivo y especial de autor que excluye la forma de participación más atenuadas prevista en el art. 29 CP. Por lo tanto, la recurrente no ha cooperado, sino que, en todo caso, ha favorecido el tráfico mediante una tenencia en autoría mediata, para lo cual se ha valido, como se dijo más arriba, de uno o dos instrumentos que ignoraban el significado de la acción que realizaban.
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Con respecto a inaplicación del art. 376 CP debemos simplemento señalar que ninguno de los presupuestos que condicionan la atenuante allí prevista se da en los hechos probados.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la procesada Esperanza contra sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida contra ella misma y contra los procesados Germán, Elsa, Carlos Jesús, Amanda, Rita y Cristobal por un delito contra la salud pública.
Condenamos a la recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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