STS, 17 de Diciembre de 1996

Aduce el primer motivo infracción del artículo 18,3 de nuestro Texto fundamental, en relación con el artículo 579,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadiendo que el auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, de fecha 3 de febrero de 1993, por el que se autorizaba la escucha de determinado teléfono, fué acordado a instancias de la Brigada de Policía Judicial de Málaga, no expresaba no ya indicios, sino ni siguiera meras sospechas de la comisión de un delito, abriéndose Diligencias Previas sin expresar de qué infracción se trataba, siendo el firmante de dicha solicitud, Don Sergio, que desconocía todo lo relativo a los antecedentes e investigaciones anteriores a febrero de 1993.

Tales alegaciones que apoyan el motivo y pretenden cuestionar y anular la validez probatoria de las intervenciones telefónicas, son afirmaciones parciales, sesgadas e incompletas. Omite el motivo que en el oficio policial de 3 de febrero de 1993, solicitando una información técnica del teléfono número NUM001, cuya titular es Asuncióncon domicilio en Churriana (Málaga), calle DIRECCION001nº NUM002, bloque NUM003, Urbanización "DIRECCION002", se hacía constar expresamente que dicho teléfono es usado por el esposo de la titular, Bernardo, a) "Chapas", titular del D.N.I. núm. NUM004, nacido en Málaga el 30 de diciembre de 1944, hijo de Gerardoy de Esther, quien ya fué detenido en mayo de 1984, en relación con la aprehensión en Córdoba de treinta y cuatro kilogramos de haschis. Finalmente, se añadía en el mentado escrito policial que "en la actualidad se conoce continúa sus actividades de tráfico de haschis, planificando la introducción en España de un importante alijo de tal sustancia."

Por ello, se hacía constar en la solicitud policial, no sólo una participación precedente de la persona cuyas conversaciones telefónicas se deseaban controlar, con relación al ilícito tráfico de drogas y otras sustancias estupefacientes, sino que se añadían actuaciones presentes y futuras en esta punible actividad. Ante tales datos, el Juez de Instrucción abrió Diligencias Previas mediante el oportuno auto de incoación y a continuación, en otra resolución de la misma clase, se explicitaba que se trataba de un posible delito contra la salud pública, así como los demás datos pertinentes, añadiéndose también en el auto que los datos habían sido ampliados además de palabra por un Inspector de la Brigada de Estupefacientes. Por último, se consignaba que con tal intervención se podrían obtener "los datos precisos para poder montar la operación policial destinada al esclarecimiento de lo perseguido aquí."

Negar la motivación del auto en cuestión no resiste la más leve crítica. Como señaló al respecto la reciente sentencia de esta Sala 757/1996, de 26 de octubre de 1996, la doctrina de este Tribunal de casación se concreta en que las intervenciones telefónicas resultan legitimadas cuando el Juez que las ordena haya estado en posesión de una denuncia, en el sentido de los artículos 259 y siguientes de la Ley procesal penal. En efecto, de acuerdo con el artículo 269 del referido texto legal, formalizando la denuncia, se procederá por el Juez a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revista caracteres de delito. Asímismo, la sentencia 20/1996, de 28 de marzo, mantiene que la medida de la intervención telefónica no es posterior al descubrimiento del delito, sino de "averiguación" del mismo y descubrimiento del delincuente (art. 126 de la Constitución Española) y por ello el fumus boni iuris tiene una intensidad menor, porque como recoge la sentencia del Tribunal Constitucional 341/93, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia.

Igualmente se alega la inmotivación de la resolución -auto absolutamente inmotivado, se dice en el desarrollo de esta impugnación casacional, porque falta la base fáctica sobre la que se sustenta la decisión- refiriéndose a una serie de hechos "ampliados luego de palabra por el Inspector Jefe de la Brigada de Estupefacientes, pero ello resulta totalmente inexacto. Existe una motivación que, si bien impuesta con carácter general por el artículo 120,3 de nuestra Constitución, es aún más necesaria en los supuestos de afectación de los derechos fundamentales de la persona, como ya recogió la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1984, de 14 de mayo. Esta misma Sala de casación -ad exemplum, sentencia 2093/1994, de 28 de noviembre- manifestó que aunque lo correcto es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto en que se acuerda, no puede negarse la existencia de dicha motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo, como se expresa en la sentencia de esta misma Sala de 5 de julio de 1993 y se reitera en la de 5 de octubre de 1994, por lo que la remisión a las razones de la petición, cuando éstas son conocidas y fundadas, integran y completan la motivación y el fundamento de la resolución.

En el supuesto que se trae ahora a la censura casacional, el auto en cuestión expresa con una claridad meridiana que los hechos de la solicitud hacían aparecer indicios de que a través de la intervención y escucha de determinado teléfono, "podría averiguarse el delito perseguido en la presente causa" y, más adelante, "aparece necesaria la urgente intervención del teléfono... a fin de obtener los datos precisos para poder montar la operación policial destinada al esclarecimiento del delito perseguido aquí"..

Mas, no tan sólo desde este aspecto, porque la medida en cuestión se produce ya en un proceso abierto y destinado a la averiguación del delito y al descubrimiento del delincuente.

Finalmente, tal resolución resulta proporcionada con la finalidad perseguida en su acuerdo. Tal proporción no debe circunscribirse a la pena del delito que se trate de averiguar, sino asímismo a la trascendencia social de la infracción. En este caso el Juez de Instrucción lo acordó porque se trataba de introducir en territorio español un gran alijo de droga, lo que después los hechos demostraron ser cierto.

En resumen, el motivo tiene que perecer, porque la resolución que determinó la medida restrictiva del derecho constitucional, fué motivada y proporcionada al fin perseguido y acordada en base a unos indicios racionales, por estar destinada para la comprobación de la certeza y rectitud de los datos alegados en la solicitud.

El correlativo motivo del recurso denuncia infracción de las normas sobre detención y tratamiento a los detenidos -art. 520,2 f) de la LECr. -porque al hacérsele al hoy recurrente lectura de sus derechos, solicitó, al encontrarse en condiciones físicas y emocionales deplorables, la presencia de un médico, no prestándosele tal asistencia hasta el 22 de marzo de 1993, cuando se le tomó declaración policial y judicial el 11 de marzo de 1993. Como consecuencia de ello, se sostiene el vicio del interrogatorio y que ha de tenerse por no puesta tal declaración del imputado.

No cabe duda de que al folio 35 de las Diligencias Previas en la información de derechos al detenido, que firmó el hoy recurrente, solicitó ser asistido del letrado de turno de oficio, que se comunicara su detención y el lugar de custodia a su esposa y ser reconocido por el médico. Se añade en tal diligencia que seguidamente se da cumplimiento a la voluntad del detenido, aunque no aparece parte médico alguno. Ello acontecía el 8 de marzo de 1993 a las 21,10 horas. Sin embargo, el día 11 de marzo a la 1,30 horas y asistido de la Letrada del turno de oficio, Doña EstherJosé Moreno Verdugo, declara que "fué informado en el momento de su detención de sus derechos, manifestando en este acto su deseo de prestar declaración en esta dependencia". Ni el imputado, ni su Abogado hicieron manifestación alguna: a) Ni sobre el dato de no haber sido asistido médicamente, no obstante haberlo solicitado expresamente. b) Ni sobre el hecho de hallarse en condiciones deplorables físicas o emocionales, sino todo lo contrario, manifestando su deseo de declarar y explicitándolo así, acorde su defensora.

Por si ello no fuera ya mas que suficiente para el rechazo del motivo, el mismo día declaró el hoy recurrente ante el Juez de Instrucción y no formuló queja alguna al respecto, esta vez con nuevo Letrado, al que designó para su defensa a lo largo del procedimiento, no haciéndose referencia alguna al deplorable estado que tan sólo aparece ahora en este motivo de casación.

Al folio 141 de las actuaciones figura una comparecencia del Médico Forense con referencia a un detenido, sin referirse a nombre ni apellidos, en el que indicaba la conveniencia de hospitalización debido a su sistomatología, pero se trata indudablemente del coacusado, Paulino, pues al folio 122 consta un auto decretando la prisión provisional de este detenido, con carácter incondicional e incomunicada, que se llevaría a cabo en el Hospital Clínico Universitario hasta que sea dado de alta. Consta asímismo al folio 118 la declaración ante el Juez de Instrucción de este detenido, que hubo de suspenderse por encontrarse enfermo.

Ya mucho mas tardíamente, en la etapa de plenario, compareció el Médico Forense que recordó haber visitado al recurrente, si bien sin poder recordar si lo atendió antes o después de las declaraciones prestadas ante los funcionarios policiales y ante el Juez de Instrucción, añadiendo que a veces se reconoce a una persona sobre la marcha, pero no se emite tal informe en su momento por problemas de tiempo.

También en el acto del juicio compareció el Médico del Centro penitenciario, Don Juan Pedro, declarando haber examinado a Bernardo, que sufre un síndrome de Raumaud, angina de pecho y ansiedad a causa de la neurosis, que supone un miedo a algo desconocido, no apreciándole síntomas subdepresivos.

Esto es lo único que consta de la causa, pero de ello no se deduce, antes al contrario, que no recibiera asistencia médico sanitaria, ni menos aún que se encontrara en las condiciones deplorables señaladas en el motivo, que por ello debe ser desestimado por su total falta de fundamento y razón.

El motivo correspondiente aduce infracción de lo preceptuado en el artículo 793,4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadiendo que la prueba documental de la certificación de antecedentes penales del recurrente a fecha de 11 de febrero de 1995, día del juicio oral no era válida por caducidad expresada en el mismo certificado y no por ello no puede valorarse como prueba de la agravante de reincidencia.

Con dicho planteamiento el motivo tiene que perecer inexcusablemente, no sólo porque por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 de la Ordenanza procesal penal denuncia violación de un precepto procesal, sino por carecer de razón y de fundamento.

En cuanto a lo primero, desde siempre la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido sin fisuras que por esta vía no puede admitirse error in procedendo alguno -sentencia de 6 de julio de 1993- debiendo tratarse de una norma penal sustantiva o de otra norma (no penal, pero también sustantiva) que debe ser observada en la aplicación de aquella -autos de 18 de septiembre y 13 de enero de 1982-. Se olvida además con tal planteamiento que el recurso de infracción de ley se interpone contra la parte dispositiva o fallo de la sentencia -sentencia de 5 de diciembre de 1981- y que por esta vía casacional no pueden atacarse infracciones formales de un precepto procesal -sentencia de 30 de mayo de 1983- pues este recurso tiene únicamente por objeto corregir errores in iudicando, pero no in procedendo -sentencia de 30 de septiembre de 1983- ya que la mera infracción de algún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no encaja en esta vía casacional. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 17 de enero y 9 de marzo de 1992, añadiendo la 1843/1993, de 15 de julio, entre otros precedentes jurisprudenciales, la sentencia de 6 de julio de 1990 y reiterando la 1178/1995, de 23 de noviembre, que en un recurso de fondo no pueden invocarse errores del procedimiento.

Mas con independencia de cuanto antecede, tampoco tiene razón el recurrente que yerra en su razonamiento, porque ya la sentencia de esta Sala 347/1994, de 18 de febrero -citada por el Ministerio Fiscal en su informe- y la más reciente 319/1995, de 7 de marzo, recogen lo dispuesto en la Real Orden de 9 de enero de 1914, referente a que las certificaciones del Registro Central de Penados y Rebeldes para particulares serán válidas por un plazo de tres meses a contar desde la fecha de su expedición, limitación que no alcanza en modo alguno a las expedidas a instancia de la autoridad judicial.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El cuarto y último motivo de este recurso denuncia infracción de lo preceptuado en los artículos 326, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativa a la aprehensión de la droga ya que se detuvo al conductor que la transportaba y se condujeron a éste y al vehículo a las dependencias policiales donde se registra el camión, sin que el conductor hablase español, sin presencia de Letrado, ni intervención de Juez, o Secretario judicial en algún momento, por lo que la aprehensión debe ser considerada nula al no revestir las garantías exigidas en la Ley procesal penal.

Olvida aquí el recurrente, que pretende transportar el concepto de la inspección ocular, diligencia exclusivamente judicial con la actuación de la Policía Judicial en la aprehensión de un alijo de droga, que razonablemente se ha realizado en las dependencias policiales y no en una vía pública.

En todo caso, no puede pretender extrapolar las exigencias garantísticas del registro domiciliario a algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento), como recordó la sentencia de esta Sala 933/1993, de 28 de abril y reiteraron las 1920/1993, de 19 de julio, 2251/1993, de 13 de octubre, señalando la 218/1994, de 10 de octubre, que la cabina de un camión no puede gozar de la protección constitucional dispensada al domicilio, aunque en ella haya podido dormir ocasionalmente el acusado, afirmando la 1424/1994, de 6 de julio, rememorando la más añeja de 31 de octubre de 1988, que la tutela constitucional del domicilio no responde al hecho de estar sometido al poder dominical o al uso del titular, sino en cuanto es sede y soporte básico del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, cuya doctrina fué resumida y reiterada en las más recientes 586/1995, de 21 de abril y 529/1996, de 18 de julio.

En resumen, que el hallazgo de droga en el interior del vehículo no está afectado por iregularidad alguna, tratándose en puridad el automóvil como un mero objeto de investigación. Por si ello no fuera bastante, el camión fué registrado en presencia del conductor y sin oposición alguna de éste, no sólo en dicho momento, sino con posterioridad deducible de las actuaciones.

Los funcionarios policiales cumplieron escrupulosamente su cometido como miembros de la Policía Judicial, procediendo a recoger los efectos del delito y remitiendo la droga intervenida al Servicio de Restricción de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo que realizó el pertinente análisis.

Motivo y recurso deben perecer.

RECURSO DE Lorenza

El único motivo se ampara en el artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución Española, por la inexistencia de prueba de cargo directa o indirecta que puede enervar tal presunción.

El hecho probado afirma que para pagar la compra de haschis "acude a Marruecos la también acusada, Lorenza, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual se hospeda con ambos acusados..." añadiéndose en el fundamento jurídico tercero: "Paulinoy Bernardoson los auténticos organizadores... abonando a través de Lorenzaparte del precio. La citada acusada, no obstante alegar desconocer a Bernardoy a la mujer de éste, le entrega 25.000 pesetas en ausencia de su marido, hecho admitido por los restantes acusados, lo cual revela que oculta y trata de ocultar hechos reales auténticos".

La parte recurrente efectúa un análisis de la prueba para llegar a la conclusión de que, incluso admitida su estancia en Marruecos, de ella no puede deducirse razonablemente una participación en los hechos, pues tal razón era la relación sentimental que mantenía con su cuñado, Paulino, a la que era ajena la esposa de éste y hermana de Lorenza.

El coacusado, Bernardoen su declaración policial reconoce que Paulinoy él fueron visitados en Tánger por Lorenza, que permaneció allí una semana y acudió a llevar a Paulinoropa -folio 49- y en su declaración en el Juzgado y a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó: "Que en el viaje que hizo Lorenzaa Tánger estuvo alojada en el Hotel Africa, pero que en ocasiones iba a casa Carolina, que es amiga del declarante. Que no se explica por qué Lorenzadice que no conoce al declarante de nada. Que es cierto que estuvieron los tres juntos en Marruecos..." -folio 111 vº.-.

Paulinomanifestó ante el Juez de Instrucción que estuvo en Marruecos con Bernardo... que es cierto que su cuñada Lorenzales fué a visitar a Marruecos, ya que tenía que comprar cosas para sus hijos y que se hospedó en un hotel. Que el declarante se hospedó también en el mismo hotel con Lorenza-folios 118 y 188 vº.-. Mas tarde, también a presencia judicial, manifestó que fué a Marruecos con Bernardo... Que estuvieron allí unos veinte días, que durante su estancia, decide, ya que está liado con ella, estar con la misma en Marruecos y hacer algunas compras.. Que Lorenzaestuvo hospedada en un hotel con el declarante... Que no se explica por qué Lorenzadice que no conoce de nada a Bernardo. Que Lorenzatambién conoce a la esposa de Bernardo-folio 148-.

En el plenario, Paulinoreitera que la ahora recurrente acudió a verle a Marruecos, pero no llevaba dinero encima, pues tuvo que pagarlo todo con la Visa y que allí se vieron para que no se enterase su mujer, desconociendo "si dió dinero a alguien".

En el acto del juicio, el Policía Nacional nº NUM005, manifestó haber efectuado las escuchas telefónicas y expresó que "Bernardoy su mujer hablan de problemas económicos y le dice que Lorenzala cuñada de Paulinose pondrá en contacto con ella para darle dinero, como así ocurrió; que Lorenzale dijo a la mujer de Bernardoque iba a viajar a Marruecos, que supusieron que iba a entregar parte del dinero, que después le llamó de nuevo para decirle que había vuelto del viaje..." Y mas adelante señaló que "Lorenzalleva el dinero al manifestar ella que debe viajar y debe acompañar a una persona..."

Igualmente en el plenario, el policía nº NUM006, declaró que "tenían noticias de la introducción de haschis, que identificaron a Bernardoy pidieron la intervención telefónica... que Bernardosólo tenía contacto con los productores marroquíes, pero no tenía dinero, ni contactos en España... Que Bernardotrabajaba para Paulinoy le da cuenta de todas las operaciones y a través de estar conversaciones ellos detectan que la droga llega en el camión marroquí... que Bernardoestaba en mala situación económica, y Paulinole pasaba dinero y en concreto, Lorenzale llevó a la mujer 25.000 pesetas... Que Lorenzallevó dinero a la familia de Bernardo... que ella decía de llevar treinta millones de pesetas a Marruecos para pagar, que al salir no hay control en la Aduana española, que deducen su participación de las conversaciones.

Pero, además, al folio 10 de las Diligencias Previas existe un oficio del Comisario Jefe de la Brigada de la Policía Judicial solicitando la intervención técnica del abonado nº NUM007de la Com Bus Persons 236.19 11 de Málaga, usado por la cuñada de Paulino, en sus contactos, Lorenza, con D.N.I. NUM008y el citado agente manifestó al respecto en el plenario, que se intervino un bus persons a nombre de Lorenza, pero que usaba Paulino... que hablaba muy poco por teléfono.

La propia recurrente después de declarar ante los funcionarios policiales, pero con asistencia letrada, que marchó a Marruecos de viaje por una depresión y que se alojó en casa de una amiga marroquí llamada Carolina, de la que no recordaba más datos, llevando consigo cien mil pesetas y su tarjeta de crédito, sin verse, ni entrevistarse con ningún español, sin conocer a Bernardo, del que se le exhibió fotocopia del D.N.I. negando asímismo haberle hecho entrega a su mujer de cantidad de dinero alguna por cuenta de Paulino-folio 53 y 54- y ello lo ratificó en el Juzgado, con reiteración de no conocer, ni a Bernardo, ni a su esposa -folio 116- para desdecirse en el acto del juicio oral, afirmando que conocía a Bernardoy que la mujer de éste la llamó por teléfono pidiéndole dinero, a causa de una niña enferma y pretendía que se justificara tal rectificación "por miedo a que su hermana se enterara de que estaba con su cuñado."

Existe una pluralidad indiciaria -de indicios y contraindicios- convergente e incriminatoria que el Tribunal a quo ha apreciado y valorado a través de la inmediación y explicitando en la sentencia los hitos principales del curso lógico, en este caso con clara referencia a las rectificaciones de la recurrente, que pretendió con sus manifestaciones iniciales ocultar hechos reales.

La doctrina del principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional -sentencias 174 y 175 de 17 de diciembre de 1985 229/1988, de 1 de diciembre, 107/1989, de 8 de junio, 94/1990, de 23 de mayo, 98/1990, de 24 de mayo, 110/1990, de 18 de junio y 124/1990, de 2 de julio- suele exigir para la virtualidad y eficacia de este medio probatorio diversos requisitos: a) Pluralidad, b) Acreditamiento de tales indicios a través de la prueba directa, c) Existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1253 del Código civil) y d) Explicitación por el órgano jurisdiccional de su razonamiento partiendo de los plurales indicios acreditados probatoriamente, al menos en sus líneas principales o hitos fundamentales.

Pues bien, aquí se da pluralidad de indicios, algunos denominados contraindicios, en cuanto proceden de la propia acusada. Esta, ciertamente no tiene por qué defenderse, puede incluso abstenerse de declarar, nadie puede obligarla a ello, pero no puede impedir que sus manifestaciones por su irrealidad y desmentido por otras pruebas puedan determinar unos contraindicios que puedan utilizarse por ello como un indicio o dato más en esta inferencia u operación lógica en base a las reglas de la experiencia, como ha destacado, entre otras, la sentencia de este Tribunal de casación 185/1996, de 6 de marzo.

En una ponderación racional de los indicios recogidos, se deduce la participación de la hoy recurrente en la operación de introducción de la droga en España, en cuanto efectúa dinero por cuenta del acusado, Paulino, quien financiaba principalmente la operación, y tal entrega ninguna responsabilidad podría acarrearla, salvo que se interpretara como una colaboración con el citado coacusado. Por si ello no fuera ya suficiente aparece en Marruecos en el preciso momento en que, según los funcionarios policiales, debía efectuarse el pago de la droga, haschis adquirido por Paulinoy otros y pretende justificar tal viaje con una relaciones sentimentales que, en un principio, ni ella, ni Bernardoreconocen, ni siquiera advierte la investigación policial, pese a la vigilancia desplegada e intervención telefónica decretada. Manifiesta su permanencia en casa de Carolina, coincidiendo en ello con lo expresado por Bernardoen su declaración ante el Juzgado, pero el funcionario policial NUM006en el acto del juicio señaló a Carolinay a Imanolcomo uno de los contactos de la operación en Marruecos

La inferencia realizada por la Sala de instancia no resulta, ni descabellada, ni ilógica, sino conforme al buen sentido y a las reglas de la experiencia.

El motivo y recurso deben perecer por ello.

RECURSO DE Paulino

Se ampara el primer motivo en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se denuncia la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia, que se consagra en el art. 24,2 de la Constitución.

Se sostiene que no ha existido actividad probatoria suficiente, esto es de cargo, suficiente, racional, lógica y regularmente obtenida. La única prueba de cargo contra este recurrente ha sido ilícitamente obtenida por haberse violado el artículo 18 del texto fundamental. Tal cuestión ya se planteó en el acto del juicio oral.

Entiende el impugnante que la intervención y escucha del teléfono NUM001ha conculcado el secreto de las comunicacioens telefónicas (art. 18.3 C.E.) y el derecho a un juicio con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), pues ni la solicitud policial, ni el auto que la acordó tienen la suficiente motivación.

Añade que además es nulo por la falta del control judicial en el desarrollo de la intervención y cita la sentencia de 4 de abril de 1994, que exige que ea Juzgado instructor se entreguen por la Policía las transcripciones íntegras de las conversaciones intervenidas, que después deberán ser controladas y seleccionadas por el Instructor y ello no se ha hecho así. El Secretario manifiesta que no ha procedido a la audición de las conversaciones no transcritas por la Policía. Añade asímismo la falta de motivación de la resolución que acuerda la intervención.

Por último, se refiere a la nulidad del registro domiciliario practicado en la vivienda del recurrente por no hallarse presente el detenido y, asímismo, la nulidad de las intervenciones y escuchas de los teléfonos 2.41.13.50 y 2.41.21.04 del busca de personas 2.36.19.11 por haber sido autorizados en virtud de los conocimientos obtenidos por la intervención del teléfono NUM001.

A este respecto conviene tener en cuenta que el teléfono NUM001fué intervenido por auto de 3 de febrero de 1993 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga en Diligencias Previas 273 de 1993 incoadas por otro auto de la misma fecha que aquel, pero dictado precedentemente. Para evitar innecesarias repeticiones sobre la motivación de tal resolución, esta Sala se remite al motivo primero del recurso de Bernardo, fundamento jurídico primero de esta sentencia.

Referido únicamente al control judicial sobre tal medida restrictiva de un derecho fundamental, conviene señalar que la intervención del referido teléfono dió pronto resultado, porque ya en un oficio del Comisario Jefe de 12 días más tarde daba cuenta de una operación de introducción de haschis en España y señalaba los intervinientes en ella y entre ellos y en primer lugar, el ahora recurrente, Paulino, "Pelos", nacido en Granada el 5 de noviembre de 1939, hijo de Jose Carlosy de Gema, y se solicitaba por ello la intervención de los teléfonos NUM009y NUM010, el primero a nombre de su compañera Marí Luzy el último a nombre de su cuñado Matías. Mediante auto de 15 de febrero de 1993 se acordó la intervención de tales teléfonos. El 5 de marzo siguiente, el referido Comisario solicita la prórroga de la intervención técnica del teléfono NUM001, expresando, además, al Juzgado que "se confirma la inmediata realización de una operación de introducción de haschis destinada a Bernardoa) "Chapas" y Paulinoa) "Pelos" de la familia de "Chato" que sería realizada por el titular del D.N.I. núm. NUM011, Juan María" y adjuntaba la cinta original de las conversaciones mantenidas en el teléfono de referencia.

Se concede la prórroga por treinta días por una providencia de 5 de marzo de 1993 -folio 13-. Por proveído de la misma fecha, se acuerda la devolución de la cinta a la Policía para que proceda a mecanografiar la parte de cinta de interés para las investigaciones y, una vez realizado, se devuelva de nuevo al Juzgado para su audición -folio 14-.

El 31 de marzo de 1993 se hace constar por diligencia que la Policía Judicial ha entregado al Juzgado, junto con la primera cinta grabada y transcripción de la misma, una cinta de vídeo tomada a los implicados -folio 2 del Tomo II de las Diligencias Previas-.

El día 15 de abril siguiente se entrega al Juzgado la segunda cinta grabada y su transcripción, acordándose por proveído su audición y cotejo -folio 211-.

Para los otros teléfonos intervenidos se produjo la desconexión por parte de Telefónica por no haberse acordado prórroga - folios 217 a 219-.

El 30 de abril de 1993 procedió el Secretario a la audición de las cintas grabadas y hace constar expresamente que "las transcripciones coinciden con el contenido de la cara "A" de la cinta primera, si bién, en algunas de las conversaciones de la cinta constan algunas palabras no transcritas o sustituidas por otras en las transcripciones, lo que no altera el sentido de las conversaciones", añadiendo asímismo que "la transcripción de los pasos 193 a 194 de la cinta -folio 63 de la transcripción- está colocada a continuación del folio 38, en vez de en su lugar" -folio 1 del Tomo III de las Diligencias Previas-.

Igualmente, el 3 de mayo siguiente procedió a la audición de la cara "B" de la cinta primera y añade que las transcripciones coinciden, si bien constan algunas palabras no transcritas o sustituidas por otras en las transcripciones, lo que no altera el sentido de las conversaciones -folio 2 del Tomo III de las Diligencias Previas-.

La cinta tercera se remite por la Policía el 4 de mayo de 1993 -folio 13 del tomo III de las Diligencias Previas- y es oída, cotejada con su transcripción el 12 de mayo de 1993 -folio 54 del Tomo III de las Diligencias Previas- donde únicamente el fedatario hace constar que las conversaciones en árabe ignora la exactitud de la transcripción.

Acuerda el Juez una audición de las caras "A" y "B" de la cinta cuarta, lo que se realiza el 13 de mayo con idéntico resultado que las otras cintas -folio 56 del Tomo III de las Diligencias Previas-.

El 19 de mayo se procede por el Secretario a la audición de las caras "A" y "B" de la cinta grabada al teléfono NUM010y se repite lo mismo que en los precedentes casos -folio 59 del Tomo III de las Diligencias Previas-.

Todo cuanto se expresa revela y patentiza que las cintas originales se remitieron al Juzgado que las tuvo siempre a su disposición y control y ordenó la transcripción a la Policía de los pasajes relacionados con los hechos, que tal transcripción fué objeto de audición y cotejo por el fedatario. Por ello, no puede negarse en modo alguno el control judicial. Por si esto no fuera suficiente, el Abogado de Bernardopidió en su escrito de Conclusiones Provisionales la audición de todas las cintas, a lo cual se adhirieron todos los defensores de los acusados, pero no se llevó a cabo en el juicio oral, sin que ninguna parte acusada y tampoco por ello la defensa del ahora recurrente reiterara la petición, sino limitándose a la impugnación de las cintas y sus transcripciones. Finalmente, los agentes que efectuaron las escuchas depusieron en el plenario sobre el contenido de las mismas (funcionarios policiales números NUM006y NUM005).

Ha existido la motivación de la resolución acordando la intervención y control judicial y, por otra parte, una vez transcurrido el plazo y su prórroga, que no lo ha sido de manera indiscriminada, ni ilimitada, ha concluido tal restricción.

En cuanto a la prórroga por providencia, como señaló la sentencia de esta Sala 1655/1994, de 27 de septiembre, el defecto sustancial no radica tanto en la utilización de la fórmula de providencia, sino en la falta de fundamento en la resolución que habilita la prórroga, pero la intervención de la autoridad judicial en la prórroga, elimina cualquier debate sobre la inadecuación constitucional de la medida y traslada la cuestión al campo de la legalidad ordinaria, añadiendo la 2187/1994, de 15 de diciembre, que el criterio debe ser más laxo con referencia a las prórrogas al contar, como referente próximo, con la motivación de la resolución central porque lo que proscribe la Ley es la sucesión indiscriminada de prórrogas o la falta de intervención y de control judicial en ellas, pero incluso ello, como expresó la sentencia 313/1996, de 16 de abril, tales defectos no afectan a la constitucionalidad de la medida.

Pero en el caso ahora examinado existe la motivación implícita en la única prórroga concedida en la intervención del primer teléfono -la intervención de los otros, como ha quedado expuesto, concluyó en su plazo- porque esta restricción del derecho individual se acreditó eficaz y fué desvelando y acreditando poco a poco el plan de introducir una gran cantidad de haschis en España, procedente de Marruecos, existiendo por ello la concreta exigencia de una continuidad de la medida para el exacto descubrimiento de tal delito, como así aconteció.

Finalmente, idéntico rechazo ha de merecer el otro punto o submotivo relativo a la nulidad del registro practicado en la vivienda del recurrente, por encontrarse ausente de tal diligencia por hallarse a la sazón detenido, ya que del acta de entrada y registro consta que a dicha diligencia asistieron la esposa y tres hijos, que presenciaron el registro, que se practicó por los funcionarios policiales que allí se detallan, con asistencia, además, del Secretario del propio Juzgado que acordó tal medida.

Por si ello no fuera bastante para la desestimación, el propio recurrente reconoce también que de dicha diligencia no se derivó prueba alguna de cargo, por lo menos directa.

A la vista de las razones expresadas, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.

El segundo y último motivo de este recurso, con apoyo en el artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la vulneración del principio acusatorio, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Se añade además con carácter subsidiario un motivo pro forma, del art. 851,4º de la Ordenanza procesal penal, por haberse penado por delito más grave que el que fué objeto de acusación sin el planteamiento de la tesis del artículo 733 del citado texto legal y asímismo por la vía del error iuris, del nº 1º del art. 849 del mismo ordenamiento, por indebida aplicación de los artículos 48 y 344 bis e) del Código Penal.

El motivo, que ha sido apoyado íntegramente por el Ministerio Fiscal, tiene que ser acogido. La sentencia impugnada acuerda el comiso de vehículos, bienes y efectos reseñados en el apartado cuarto del relato de hechos probados, sin que sobre tal extremo hubiera existido solicitud alguna por parte del Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la causa.

Como señaló al respecto la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1992, el Derecho positivo español inscribe el comiso en el catálogo general de penas con una inercia legislativa que se inicia en el Código de 1822 con la única ruptura del Código de 1928 que le incluyó como medida de seguridad, solución esta última que cuenta con cierto apoyo doctrinal y con aceptación en el Derecho comparado.

Ahora bien, es de notar que en las recientes realizaciones legislativas, de las que son ejemplo, por orden cronológico, el art. 5 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, sobre Contrabando, el segundo párrafo añadido al art. 48 del Código Penal por Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio, aplicable al delito monetario por remisión expresa del art. 7.5 de la Ley Orgánica 10/83, de 16 de agosto sobre Control de Cambios, y el art. 133 del aludido Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, aquella idea de proporcionalidad ha inspirado y abierto la posibilidad de no decretar tal medida o hacerlo parcialmente, idea que, aunque parece estar ausente en el nuevo art. 344 bis e) del Código Penal introducido por la Ley Orgánica 1/88, de 24 de marzo, debe ser extendido al mismo por la fuerza generalizadora del art. 48, quedando reservado su carácter imperativo a los supuestos previstos en los arts. 213 y 393 del Código Penal en que, ha de decretarse el comiso "siempre" y "en todo caso", respectivamente.

De acuerdo con el texto del art. 27 del Código Penal y jurisprudencia que lo interpreta -sentencias de 26 de junio de 1970 y 17 de septiembre de 1991- el comiso es una pena; y es una pena de carácter accesorio y no imperativa para el Juzgador, pese a los términos del art. 72 del Código Penal, y con excepción de los casos referidos, por cuanto cabe no decretarla cuando pertenezcan los efectos o instrumentos a un tercero o cuando, siendo de lícito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal o, puede serlo parcialmente; en definitiva, se trata de una medida controvertible en juicio, y de ahí la necesidad de que se someta expresamente a debate por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras cuando la estimen procedente, sin que baste la genérica petición de penas accesorias (vid. sobre este punto la sentencia de 17 de septiembre de 1991), y, finalmente, como consecuencia directa de su carácter de pena, solamente puede ser impuesta en sentencia para cumplir con la garantía jurisdiccional inherente al principio de legalidad: "no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme" (art. 80 del Código Penal), y "no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino en virtud de sentencia dictada por el Juez competente" (art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en este sentido, la sentencia de 7 de noviembre de 1991 afirmaba que no es posible construir una condena de manera implícita o indirecta, y si el Tribunal omite este pronunciamiento, no ha lugar a mantenerlo sobre la base de una especie de presunción, o hacerlo para aclarar el fallo de la sentencia. En igual sentido se ha pronunciado la más reciente sentencia 2085/1994, de 24 de noviembre, que recoge que no existiendo petición fiscal de comiso para las sumas aprehendidas a las acusadas, procede estimar el recurso interpuesto en este punto, de acuerdo con el indicado criterio jurisprudencial, consolidado en posteriores sentencias de 8 de mayo y 15 de septiembre de 1993 y 21 de junio de 1994.

En base a tal doctrina constante y pacífica de este Tribunal de casación, el motivo tiene que ser acogido. No sólo ha faltado la acusación, sobre tal pena del comiso referida en el art. 344 bis e), sino que ha determinado la indefensión. La parte pasiva del proceso no se ha podido defender, porque con lógica y razón pensaba que no se iba a imponer por el Tribunal de instancia y luego se ha visto sorprendida por tal imposición, que no sólo ha agravado la penalidad solicitada por la acusación, sino que no ha permitido la defensa sobre un extremo no introducido en el contradictorio.

RECURSO DE Juan María, Luis Carlos, Plácidoy Franco.

El primer motivo de este recurso al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de los artículos 18 y 24,2 de la Constitución, en relación con el art. 579,2 de la Ley procesal penal.

En el breve extracto del motivo señala que el auto del Juzgado nº 7 de Málaga de 3 de febrero de 1993 no está motivado y si carente de los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional. Luego, en las breves alegaciones del mismo, hace referencia especial y hace remisión a los recursos de los coacusados Bernardoy Paulino.

Esta Sala, para evitar innecesarias repeticiones y dar condigna respuesta a dicho planteamiento, se remite a los fundamentos jurídicos primero y sexto de esta resolución.

En base a dichas razones, el motivo tiene que ser desestimado.

El segundo motivo, amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal y de los artículos 1,1 y 3,1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, en materia de Contrabando y reguladora de los delitos y de las infracciones administrativas en la materia.

Combaten los recurrentes la afirmación del factum de que los acusados "intervienen activa y coordinadamente" en los hechos que se describen, lo que no supone participación, a su juicio, en un delito contra la salud pública, al paso que en un fundamento jurídico de la resolución impugnada se dice que los acusados estaban "perfectamente organizados y de común acuerdo", lo que se estima como una falta de respeto al hecho probado y una alteración sustancial del mismo.

Con tal planteamiento el motivo está predestinado al fracaso, pues esta Sala tiene repetido hasta la saciedad -por lo que la cita pormenorizada de las resoluciones resultaría ociosa- que los datos fácticos, aunque deben encontrarse normalmente en el relato histórico de los hechos probados, también pueden hallarse con valor complementario en los fundamentos jurídicos de la sentencia. En ambos casos presentan idéntico valor fáctico. Por tanto, quiebra así esta pretendida contradicción u oposición que intentan los recurrentes entre el dato de hecho y la calificación jurídica con las frases escogidas por ellos. Igualmente, si lo que pretenden es la negación fáctica de lo relatado en el fundamento jurídico, la vía casacional adecuada sería la del nº 2º del citado artículo 849 de la LECr., o del error facti, a través del oportuno documento. Lo que no pueden pretender es convertir este recurso extraordinario de casación en una segunda instancia.

Por otra parte y fuera de tales razones desencadenantes de la desestimación, el motivo carece de razón, habida cuenta de la actuación de los recurrentes. Efectivamente, el hecho probado describe una operación de compra de una partida de haschis de 295 kilogramos de peso y su posterior introducción en España, así como la concreta intervención de cada uno de los acusados en tales hechos, significando "activa y coordenadamente" una descripción general y amplia de la explicitada y concertada después en la frase "perfectamente organizados y de común acuerdo". Tales expresiones complementan los hechos probados y destacan el acuerdo o pactum scaeleris entre Paulinoy Bernardo, por una parte, y los recurrentes Juan Maríay Luis Carlospara la adquisición del pescado preciso para llevar la operación a cabo, incluso se utilizó material corrompido para que los perros de la Aduana no detectaran el haschis, para lo cual se valió el primero de éstos de su propio vehículo y empleados Francoy Plácidopara ocultar el haschis en el fondo de las cajas de pescado que cargaron en el camión frigorífico marroquí que condujo el acusado no recurrente, Luis Manuel, pero bajo la dirección de Francohasta su llegada a Algeciras, el 8 de marzo de 1993.

Existe un acuerdo previo entre todos los acusados para prestar su colaboración en la ilícita operación y con su cooperación a la empresa común los convierte en coautores de los delitos contra la salud pública y de contrabando.

El tercer motivo, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 344 del Código Penal y los artículos 1,1 y 3,1º de la Ley Orgánica 7/1982, en relación al conductor Franco.

Se parte de la base de que desconocía la carga de haschis que llevaba el camión marroquí y que actuó, como conductor profesional al servicio de Juan María, bajo las instrucciones de su principal.

La vía casacional emprendida en el motivo exige un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento, desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (art. 884,3º LECr.) y en este trámite su desestimación.

El relato de hechos probados señala que «para llevar a efecto el plan preconcebido envían al referido camión a Marruecos. Que a primeros de marzo envía Juan Maríaa su conductor habitual... Franco,... el que se incorpora a la conducción del camión y en unión de Luis Carlosintroducen en el Nissan Trade QU-....-OQun cargamento de pescado que habían adquirido en Agadir; cargamento que extienden e introducen... además en el camión frigorífico marroquí... y con el pescado y en el fondo de 49 cajas cubiertas con pescado en estado de putrefacción introducen 295 Kgs. de haschis distinguidos con las letras A,C,D, y así tratan de evitar que fueran descubiertas por los perros que usan en la Aduana la Guardia Civil. Terminada la carga emprenden ambos camiones el viaje hacia España, bajo la dirección del acusado Francohasta su llegada a Algeciras en la mañana del día 8 de marzo". Pero aún añade el Probatum que «Franco, además de conducir el camión de Juan María, dirige y vigila parcialmente la marcha del otro camión marroquí portador de la droga>>

Si se afirma que ello se realizó de "común acuerdo" con los demás procesados, la autoría se patentiza por sí misma.

La autoría se proclama con la actividad del transporte -sentencias, por todas, de 21 y 30 de marzo, 3 de abril, 26 de mayo y 3 de octubre de 1981, 12 de marzo, 6 de mayo, 9 de junio, 5 de julio, 7 y 22 de octubre, 2 y 6 de noviembre y 21 de diciembre de 1982, 31 de enero y 30 de noviembre de 1983, 24 de enero, 25 de mayo, 5, 18 y 26 de junio de 1984, 23 de enero, 25 de abril, 14 y 16 de mayo, 12 de junio y 25 de noviembre de 1986, 4 y 10 de febrero, 26 de mayo, 5 y 24 de octubre y 18 de noviembre de 1987, 21 de enero, 18, 20 y 22 de julio y 4 de noviembre de 1988, 30 de enero, 20 de marzo, 4 de mayo, 20 de junio y 9 de octubre de 1989, 10 de febrero y 30 de noviembre de 1990, 3 de junio, 25 de septiembre y 5 de noviembre de 1991, 2 de marzo de 1992, 6 de noviembre de 1993, 18 de julio de 1994 y 30 de junio de 1995- actividad que implica un favorecimiento preordenado al consumo o tráfico general, pero no se ha limitado tan sólo a esta actividad, sino a la ocultación de la droga en el camión para evitar su descubrimiento.

El inatacable factum proclama además que ello se realizó de común acuerdo con los otros procesados. El motivo tiene que ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal y con referencia tan sólo para el acusado, Plácido, estima que la sentencia a quo ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al describir su conducta resultante de documentos que muestran la equivocación del Tribunal de instancia y no están desvirtuadas por otras pruebas.

Los errores del factum, a juicio del motivo, consisten en haber expresado que intervino en Agadir en la carga de pescado en los camiones y que en la mañana del 8 de marzo en la Aduana de Algeciras, esperaban con ambos camiones los acusados Juan Maríay Plácido. Estima como documentos acreditativos del error: su pasaporte que refleja la fecha de entrada y salida, el billete de avión en que se trasladó y el billete de embarque, esto a cuanto afirmar que intervino en la carga de Agadir y para el otro extremo, las declaraciones de los policías nacionales NUM005y NUM012en el plenario, la declaración del coacusado Juan Maríay las de los funcionarios policiales nº NUM013y NUM014.

Con tal planteamiento el motivo tiene que perecer inexcusablemente. Por lo pronto, las declaraciones testificales y de coacusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario no son documentos, sino meras declaraciones documentadas -sentencias, por todas, de 6 de abril, 26 de septiembre y 14 de diciembre de 1987, 17 de febrero, 7 de mayo y 21 de octubre de 1988, 25 de enero, 1 y 2 de febrero de 1989, 28 de febrero y 9 de octubre de 1990, 29 de enero de 1991, 10 de septiembre y 11 de noviembre y 4 de diciembre de 1992, 2838/1993, de 14 de diciembre, 1321/1995, de 29 de diciembre y 245/1996, de 14 de marzo- porque tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, ya que no garantizan, ni la certeza, ni la veracidad de las declaraciones vertidas y que como pruebas meramente personales, aunque documentadas bajo la fe del Secretario, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia.

Si ello ocurre desde el punto de vista del contenido, igual rechazo ha señalado esta Sala para el continente de dichas declaraciones, al negarse reiteradamente el carácter documental a las actas del juicio oral -sentencias de 15 de marzo, 3 de junio y 29 de septiembre de 1991, 18 de mayo y 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio y 550/1996, de 16 de julio, entre otras muchas- porque tales actos transcriben de modo fragmentario e incompleto las vicisitudes del acto del juicio y porque por su contenido -declaraciones de acusados y testigos- no ostentan virtualidad documental para abrir la angosta vía del error facti en la apreciación de la prueba.

Por otra parte, ni el pasaporte, ni el billete de avión, ni el billete de embarque figuran en la causa y malamente pueden servir para demostrar error alguno, al no haberlos tenido en cuenta el juzgador.

Por eso no se refiere a tales documentos el Ministerio Fiscal en su escrito.

Pero, aunque se aceptaran tales documentos en el hecho probado no se indican los días 5 y 6 de marzo como los de carga de pescado en los camiones, pues tan sólo se expresa en el apartado segundo del hecho probado que a primeros de marzo Juan Maríaenvía a su conductor habitual, Francoque en unión de Diegoy su cuñado Plácidointroducen en los camiones el cargamento de pescado y también el haschis en el camión marroquí.

Además tal afirmación se encuentra apoyada por la declaración del coacusado Francoen el atestado -folio 69- asistido de Abogado y que ratificó con igual asistencia ante el Juzgado -folio 110-. Incluso el propio recurrente admitió siempre que se desplazó a Marruecos y en concreto a Agadir -así aparece al folio 65- y tal declaración se ratifica ante el Juzgado.

Finalmente, la presencia del recurrente en la Aduana de Algeciras el 8 de marzo, junto con Juan María, está atestiguada por Francoen el acto del juicio.

Ni los documentos obrantes en autos son idóneos y aparecen además desvirtuados por otras pruebas, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

El quinto y último motivo, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal alega la indebida aplicación de los artículos 48 y 344 bis e) del Código Penal en cuanto al acuerdo de comiso del camión Nissan, propiedad de Juan María.

El motivo, apoyado íntegramente por el Excmo. Sr. Fiscal, tiene que ser acogido, remitiéndose para ello este Tribunal a lo afirmado en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por Paulino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 24 de febrero de 1995, en causa seguida al mismo y siete más por delito contra la salud pública, estimando el motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas correspondientes a dicho recurrente.

Asímismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por Juan María, Luis Carlos, Plácidoy Franco, contra la sentencia anteriormente referenciada, estimando el quinto motivo, declarando de oficio las costas correspondientes a dichos recurrentes.

Asímismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Bernardoy Lorenza, contra la sentencia anteriormente referenciada, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas correspondientes ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente por resultar más beneficiosa la penalidad para el caso concreto en el nuevo texto penal. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga (Procedimiento Abreviado 190 de 1993) seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra los acusados, Bernardo, con D.N.I. nº NUM004, natural y vecino de Málaga, hijo de Gerardoy de Esther, nacido el 30 de diciembre de 1944, casado, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, bajo fianza de 1.500.000 pesetas, de la que estuvo privado desde el 8 de marzo al 20 de septiembre de 1993; Paulino, con D.N.I. nº NUM015, natural de Quenta (Granada) y vecino de Málaga, nacido el 5 de noviembre de 1939, hijo de Jose Carlosy de Gema, de estado casado, sin antecedentes penales, insolvente parcial y en libertad provisional por esta causa bajo fianza de 5.000.000 de pesetas, de la que estuvo privado desde el 8 de marzo al 13 de julio de 1993; Juan Maríacon D.N.I. nº NUM016, natural y vecino de Málaga, nacido el 23 de enero de 1951, hijo de Luis Pabloy de Camila, casado, sin antecedentes penales, insolvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 9 de marzo de 1993 al 19 de mayo del mismo año, contra Luis Carlos, con D.N.I. nº NUM017, natural y vecino de Málaga, hijo de Luis Pabloy de Esther, casado, sin antecedentes penales, insolvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 9 de marzo de 1993 al 19 de mayo de 1993; contra Plácido, con D.N.I. nº NUM018, natural y vecino de Málaga, nacido el 13 de noviembre de 1958, hijo de Marco Antonioy de Soledad, casado, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 9 al 11 de marzo de 1993; contra Franco, con D.N.I. nº NUM019, natural y vecino de Málaga, nacido el 15 de abril de 1940, hijo de Alonsoy de Blanca, casado, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 9 al 23 de marzo de 1993; contra Lorenza, con D.N.I. nº NUM008, natural de Lyantey (Marruecos) y vecina de Alhaurín de la Torre (Málaga), nacida el 27 de noviembre de 1956, hija de Gerardoy de Aurora, de estado viuda, sin antecedentes penales, declarada insolvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el 9 de marzo de 1993 al 2 de abril de 1993, y contra Luis Manuel, natural de Takran (Marruecos) y vecino de Agadir (Marruecos), nacido el 1 de enero de 1954, hijo de Ernestoy de Paloma, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión desde el 8 de marzo de 1993, y en cuya causa se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el día 24 de febrero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia de instancia.