STS, 10 de Octubre de 1996

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso2185/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Octubre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gabriel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se indican se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pelaez Diez.I. ANTECEDENTES

  1. -El Juzgado de Instrucción número 1 de la Línea de la Concepción, instruyó procedimiento abreviado número 223/94 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "El acusado Gabrielse trasladó a la Línea de la Concepción con el objeto de recoger una determina cantidad de haschís para lo que había contratado por una tercera persona no identificada que la gratificaría con una suma de ciento diez mil pesetas, aparte de sufragar todos los gastos del viaje. De esta forma, el acusado se acercó el día nueve de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro a una cabina telefónica cercana a la plaza de toros, donde se le acercó una mujer que le preguntó "si era Gabriel", tras lo cual le dijo que esperara un momento. En seguida regresó dicha mujer y entregó un bolso al acusado, que contenía cuarenta y cuatro pastillas de haschís, con un peso neto total de diez kilogramos con setecientos cincuenta gramos. Asimismo, le dijo que esperara la llegada de un taxi que le llevaría a la estación de autobuses. Así ocurrió, trasladándose el acusado a la estación de autobuses con idea de marcharse a Burgos, donde debería entregar la droga. No obstante, fue detenido por miembros de la Policía que descubrieron e intervinieron todas las pastillas de haschis, ocultas dentro del bolso que portaba Gabriel.".

  2. - La Audiencia mencionada dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabriel, como autor del delito ya definido, contra la salud pública, a las penas de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA Y NUEVE MILLONES (59.000.000) DE PESETAS, con arresto sustitutorio de CUARENTA DIAS caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dese el destino legal a la droga intervenida, y firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad de Estado. Acredítese la solvencia del acusado."

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Gabriel,que se tuvo por preparado remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesaria para su sustanciación y resolución.

  4. - El recurso se basó en el siguiente motivo:

    Unico.-Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de los artículos 24.1 y 2; 9.3; 10.2 y 117.1 de la Constitución Española.

  5. -Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 3 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único de impugnación, se formula con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegándose vulneración de los artículos 24 de la Constitución en su múltiple vertiente del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con la consiguiente proscripción de la indefensión, a un juicio con todas las garantías, a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia; artículo 9.3 -principio de seguridad jurídica, legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y 10-2 del mismo texto fundamental, en el sentido de no haberse interpretado las normas relativas a los derechos fundamentales, de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, eludiéndose la obligación impuesta por el artículo 117.3 constitucional de sometimiento al imperio de la ley.

Mediante un análisis de las actuaciones concretamente referidas a la ocupación y análisis sucesivos de las muestras de la sustancia ocupada, e invocando la infracción de los artículos 477 y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a concluir que la prueba traída a la causa con la pretensión de demostrar la existencia de haschis y la ocupación de la misma al acusado, está rodeada de contornos tan oscuros que deben invalidarla.

El motivo debe desestimarse, por las siguientes razones:

  1. ) Como consta al folio 1 vuelto, la droga intervenida se remitió a la Delegación Provincial de Sanidad para análisis y depósito, adjuntándose el Anexo I. Al folio 4 figura copia del oficio que el Juez Instructor envió al Delegado de Sanidad Exterior de Algeciras para que informara sobre peso, análisis y tipo de sustancia intervenida al acusado en relación al atestado nº 494.

    Al folio 26 consta la recepción de las 44 tabletas de la sustancia (presuntamente haschis) en Sanidad Exterior, indicándose que su peso bruto aproximado es de 11 kilogramos y un peso neto de 10.750 gramos, firmado por la Unidad aprehensora el agente 64.105 (uno de los que aparecen como actuantes en la comparecencia del folio 1) y la recepción se acredita mediante la firma de D. Jose Ramónde aquel servicio, en fecha 4 Marzo 94.

    En el folio siguiente nº 27 (impreso firmado por el responsable del Laboratorio de Sanidad Exterior) se refleja que se han tomado dos muestras de todo el material aprehendido, con peso de 18,50 y 16,50 gramos, respectivamente, para análisis cualitativo y cuantitativo, de cuyas dos muestras se extraen, a su vez, diez gramos para aquellos análisis, muestras que se remiten al Laboratorio de la Unidad Administrativa de Sevilla.

    Y es al folio 25 donde el Técnico Facultativo Analista de aquella Unidad en Sevilla, certifica que los 10 gramos de polvo prensado analizados han resultado positivos al tetrahidrocannabinol con riqueza del 2,40 % en dicho principio activo.

    Ello ocurre el 21 de Marzo de 1.994, y se hace constar mediante Nota que "de las muestras enviadas no queda depósito en este Laboratorio".

    Es evidente que la expresión "muestras" se refiere a los 10 gramos remitidos.

  2. ) Por la representación del acusado se solicitó del Juzgado Instructor (folio 38) nuevo análisis a realizar por el Instituto Nacional de Toxicología, tomándose muestras de las 44 tabletas requisadas, sin intervención alguna de la Unidad Aprehensora, accediendose a ello por el Instructor, mas por dicho Instituto (folio 41) se manifestó que, por distribución del trabajo, el análisis correspondía al Instituto de Sevilla.

    El Juzgado (folio 43) ordena el traslado de las muestras a este Instituto, cuya recogida (folio 49) efectúa del Servicio de Sanidad Exterior en Algeciras, el funcionario de policía Don Santiagoel 11 de Mayo de 1.994. Consta al folio 49 que se le entregan la totalidad de las muestras.

    El informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla aparece al folio 52 y siguientes, y en el se refleja que recibe y analiza dos muestras (en dos bolsas de plástico transparentes), con pesos netos 13,55 y 11,84 gramos, respectivamente. La lectura de dicho informe demuestra que dichos pesos corresponden a lo que restaba de las primitivas muestras después de detraerle a cada una los cinco gramos sobre los que se realizó el análisis anterior.

    En consecuencia este segundo análisis opera sobre lo que quedaba de las muestras tomadas por Sanidad Exterior de Algeciras.

    El porcentaje de tetrahidrocannabinol que apareció en las muestras en este análisis fue de 6.81 y 7,79 por ciento, cantidades muy superiores a las que arrojó el primero (2,40%).

  3. ) Por la defensa del acusado (en fecha 27 de Mayo de 1.994), entendiendo que el análisis de Toxicología no abarcaba muestras de las 44 tabletas, solicitó (folios 64/65) que por el Juzgado Instructor, con asistencia del Secretario y citación del inculpado y sus representantes. se tomaran muestras de todas aquellas tabletas (comprobándose su depósito en la 234 Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras), a los efectos de designar luego un perito que llevara a cabo su análisis en momento procesal oportuno.

    Aunque en primer momento el Instructor no accedió a lo pedido, posteriormente dió lugar a ello estimando el recurso de reforma interpuesto para ello.

    Sin embargo, no fue posible llevar a cabo lo acordado porque mediante diligencia de 22 de Agosto de 1.994, (folio 105), se acreditó que la droga intervenida había sido destruída "en cumplimiento de la autorización de 2-02-94" .

    Alude el recurrente a la Diligencia obrante al folio 106 donde se refleja la destrucción de la droga "en cumplimiento de autorización de fecha 2-0-94" y muestra su extrañeza sobre el hecho de que dicha fecha esté escrita sobre una corrección manipulada por tipex. Sin embargo, no resulta significativo este hecho que no sería sino corrección de otra fecha tachada por errónea, y sobre la cual se escribe la de "2-0-94" donde se omite el número correspondiente al mes que debía ser el 2).

  4. ) Ante ello, se acuerda seguir los trámites del Procedimiento Abreviado formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, y de conclusiones provisionales por la Defensa en el que propuso la prueba que estimó pertinente.

  5. ) Ha de ponerse de relieve que la destrucción del resto de la sustancia intervenida, quedando la suficiente para un análisis contradictorio, ya se autorizaba en el oficio remitido por el Juzgado Instructor al Delegado de Sanidad Exterior en Algeciras (folio 4) el 10 de febrero de 1.994 (de ahí la referencia a dicha autorización antes mencionada siquiera el día del mes de febrero, el 2, se haya tomado equivocadamente) y a este respecto el acusado en su declaración ante el juzgado (folio 7 vuelto) asistido de Letrado, manifestó que no se oponía a que se destruyera la droga.

  6. ) En consecuencia, aún cuando las tabletas aprehendidas al acusado el día 9 de febrero, consten recepcionadas el 4 de marzo siguiente en el Servicio de Sanidad Exterior de Algeciras, no existe indicio alguno que sugiera no se tratara de la misma sustancia ocupada al recurrente.

    Sobre este particular el funcionario de policía nº NUM000expresó en el juicio que "el haschis se guarda y se deposita en un cuarto cerrado y se manda a Sanidad Exterior de Algeciras. El tiempo que tarda en mandarlos depende de la cantidad de droga que se acumule. Puede ser una semana, dos o tres".

    Y, a pesar de no haberse podido practicar el informe analítico que se proponía el recurrente, no por ello cabe cuestionar los anteriores pues se efectuaron sobre muestras tomadas de la totalidad de la sustancia intervenida. Tampoco la diversidad de porcentaje en T.H.C. que arrojaron los dos análisis puede plantear duda alguna sobre la naturaleza de la sustancia en cuestión.

SEGUNDO

si bien el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción "los efectos, instrumentos pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro", tal precepto no puede interpretarse -dice la Sentencia de esta Sala de 27 de Abril 1.994-, en el sentido de entrega material, personal y directa en cuanto puedan, sino que basta con que se pongan a su disposición, como puede ocurrir en el caso de su depósito en un organísmo oficial; y así mismo el artículo 31 de la Ley 17/67 de 18 de Abril, ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando, serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Y en el mismo sentido la Consulta 2/1.986 de la Fiscalía General del Estado, expresa que serán entregadas en los servicios farmaceúticos de la Dirección General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo de cada Comunidad Autonómica.

Ello ha sucedido en el supuesto que se examina, aunque tras el pesaje de la droga y la obtención de las muestras, quedara depositada aquella en la Comandancia de la Guardia Civil. El artículo 338 de la Ley Procesal Penal, permite la destrucción de la droga, que contó además con el consentimiento del acusado y se reservaron las oportunas muestras que posibilitaron el segundo análisis ya mencionado.

A todo lo expuesto, ha de añadirse que el propio acusado en su declaración en el Juzgado de Instrucción, asistido de Letrado, admitió que no era propietario de la droga que se le ocupó pero que actuaba como correo y la tenía que transportar a Burgos, aunque en el acto del juicio oral adujera no conocer el contenido de la bolsa transportada. Y es obvio, que, conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal de Instancia puede conceder mayor verosimilitud a una u otra de las declaraciones que hubiese prestado el acusado.

Por último, contrariamente a lo que propugna el recurrente de estimar tan solo el tipo básico, ha de afirmarse que el concepto de notoria importancia, viene determinado por el peso bruto total del producto ocupado, resultando indiferente a efectos punitivos, el contenido mayor o menor en tetrahidrocannabiol, siempre que la sustancia pueda ser catalogada como haschis, lo que ocurre en este caso dado el peso de las tabletas intervenidas y el resultado de los dos análisis practicados.

TERCERO

Procede por ello, la desestimación del único motivo de impugnación, sin que se aprecie infracción alguna en los derechos fundamentales alegados.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR EL RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY, interpuesto por el acusado Gabriel, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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