STS, 2 de Enero de 2001
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2001:13 |
| Número de Recurso | 116/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 2 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 738/99 de fecha 17 de noviembre de 1999 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo de Sala núm. 47/99 dimanante del Sumario núm . 6/98 del Juzgado de Instrucción núm. 30 de los de Madrid seguido contra Diego por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte como recurrente el Ministerio Fiscal y como recurrido el procesado Diego representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcon y defendido por el Letrado Don José Antonio Freixes.
El Juzgado de Instrucción núm. 30 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 6/98 por delito contra la salud pública contra Diego y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Decimoséptima, que con fecha 17 de noviembre de 1999 dictó Sentencia NÚM. 738/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las veintidós horas del día cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, Diego ; nacido el catorce de mayo de mil novecientos sesenta y seis y sin antecedenes penales, llegó al Aeropuerto de Barajas, en Madrid, en vuelo procedente de Bogotá.
Había ingerido previamente noventa cápsulas cilíndricas, que contenían, en total, quinientos cuarenta y dos gramos de cocaína, a un 75,6 por ciento de pureza.
Trataba, de este modo, de burlar el control policial, sin que advirtieran que la llevaba en su interior, y continuar viaje hasta Milán, para la ulterior comercialización de la sustancia que, en el mercado clandestino, tenía un valor de tres millones ciento setenta mil setecientas pesetas.
No consiguió su propósito y fué descubierto y detenido por funcionarios policiales de servicio en las dependencias aeroportuarias."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos condenar y, en consecuencia, condenamos, al acusado Diego , como autor, penalmente responsable, de un delito de contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su derecho de sufragio pasivo, y multa de seis millones trescientas mil pesetas; y al pago de las costas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción, y de los billetes ocupados, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 2 de febrero de 1999, recaído en la pieza de responsabildad civil, declarando la insolvencia del condenado.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."
Notificada la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Diego recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, y por el Mnisterio Fiscal por infracción de Ley, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
Posteriormente por Auto de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2000 se tiene por desistido del presente recurso de casación al procesado Diego .
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Se formula al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 369 del C. Penal en relación con el artículo 368 del C. Penal.
En el trámite correspondiente instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de Diciembre de 2.000.
Frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que condenó a Diego , colombiano, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en el tipo básico, previsto y penado en el art. 368 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interpone este recurso extraordinario de casación el Ministerio fiscal (también lo hizo la defensa, pero desistió del mismo), en un motivo único, por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprochando la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, conforme se dispone en el art. 369- 3º del Código penal.
Por las razones que a continuación expondremos, el recurso debe ser estimado.
En efecto, la función del Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, es revisar la obra del Juez, asegurar el respeto a la Ley y mantener la unidad de la jurisprudencia (STC 56/1982). La doctrina de esta Sala Segunda ha concretado, como dice la Sentencia de 15 de junio de 1999 (STS 1014/1999), el concepto jurídico indeterminado de la «cantidad de notoria importancia» que, como elemento normativo, configura el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 CP, y ha establecido que dicho subtipo habrá de ser aplicado cuando, tratándose de cocaína, la sustancia aprehendida supera los 120 gramos de peso neto. Es cierto que tras el incremento de las sanciones para este tipo de actividades delictivas que introdujo el Código Penal vigente, algún sector doctrinal ha apuntado la posibilidad de que ese incremento punitivo viniera seguido de una reforma del criterio jurisprudencial sobre la notoria importancia, elevándose los parámetros hasta ahora utilizados, a fin de conseguir un equilibrio con la mayor agravación sancionadora establecida por el legislador de 1995. Pero no debe olvidarse que cuando éste decide aumentar la pena a una actividad delictiva que se ha convertido en una de las amenazas más relevantes para la sociedad, ya era conocedor del concepto de «notoria importancia» acuñado por el Tribunal Supremo y, sobre el conocimiento de este dato, adoptó la decisión de elevar la pena mínima a imponer estableciéndola en nueve años y un día de prisión, en lugar de la hasta entonces vigente de ocho años y un día de prisión mayor (art. 344 bis a) CP/1973) cuando se tratara de sustancias que afecten gravemente a la salud. Alterar ahora la definición y el alcance que esta Sala Segunda ha efectuado del concepto en cuestión supondría una suerte de subversión a la «voluntas legislatoris» si se tiene en cuenta que una de las razones que le haya impulsado a incrementar las penas para los delitos de tráfico de drogas es la de potenciar el efecto disuasorio que la pena supone para los eventuales delincuentes, es decir, la prevención general, que se vería seriamente comprometida en el caso de que se modificara al alza el elemento de notoria importancia que examinamos. Por lo demás, no debe perderse de vista que la acción típica del delito básico del art. 368 CP se consuma con el tráfico o la posesión con tal finalidad de una simple dosis de los productos mencionados en el precepto, dosis que en la generalidad de los casos no supera los 0,25 gramos de peso, lo que revela de manera palmaria la importante cantidad de dosis que pudiera haberse introducido en el mercado clandestino de estas sustancias con la difusión al menudeo de los que le fueron incautados al procesado, en este caso, 395.75 gramos, con un peso bruto de 542 gramos, por haber ingerido previamente noventa cápsulas cilíndricas. Estas que se han consignado son algunas de las razones en virtud de las cuales, el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en 5 de febrero de 1999 acordó no modificar la doctrina de la Sala ya consolidada respecto a la determinación de la cantidad a partir de la cual haya de apreciarse que es de notoria importancia, manteniéndose, pues, los 120 gramos cuando la sustancia es cocaína. Por lo demás, el concepto jurídico de notoria importancia está en relación con el peso de la droga y el despliegue que sus nocivos efectos pueden casar en la salud pública, afectando a una pluralidad de consumidores, mayor cuanto más es la cantidad incautada, y ese concepto no tiene relación directa con la penalidad (pues ésta la fija el legislador y la individualiza el juez), sino con la potencial difusión de la misma, de manera que el concepto "notoria importancia" debe fijarse en conjunción con una determinada magnitud, en este caso, con el peso, lo que equivale a mayor difusión, y no con la penalidad, y en esta tesis jurídica de tan notoria importancia será una determinada magnitud tanto si lo comparamos con el Código actual, como con el derogado. La penalidad constituye un factor de proporcionalidad que hubo de ser planteado ante el Tribunal Constitucional por la Sala sentenciadora, si consideraba ese parámetro desproporcionado, pues no ha de olvidarse que la dosis penológica en abstracto la fija el legislador, intérprete de la voluntad popular.
Como dice también la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, el señalamiento de una cuantía de sustancia como constitutiva de la agravación de cantidad de notoria importancia resulta siempre convencional, pero responde a dos parámetros previos, el primero la cantidad que se presupone de autoconsumo y no de tráfico, por una parte, y de otra la cantidad de estupefaciente y su calidad -Sentencias de 7 y 10 de noviembre de 1983, 15 de noviembre de 1984, etc. ocupándose la Resolución de 11 de noviembre de 1989 de la constitucionalidad de tal agravación y su aplicación a todo tipo de drogas -Sentencias de 29 de junio y 11 de noviembre de 1989- y concretamente con relación a la cocaína las Sentencias de 20 y 23 de enero de 1989, señalando que ya a partir de la de 4 de junio de 1987 se señalan los 120 gramos, pero referida no sólo a criterios cuantitativos, sino atendiendo al grado de pureza de la sustancia, volviendo a plantearse la adecuación al texto fundamental de esta agravación -Sentencia de 5 de octubre de 1990-. Pero, por citar las resoluciones más recientes al respecto -Sentencias 381/1996, de 3 de mayo, 1564/1997, de 29 de diciembre, 272/1998, de 28 de febrero y 637/1998, de 12 de mayo, entre otras- han seguido manteniendo la tradicional doctrina de que a partir de los 120 gramos debe reputarse la agravación.
Esta Sala es consciente de la problemática que plantea la Sentencia dictada por el Tribunal sentenciador, y de sus esfuerzos argumentales, pero el criterio jurisprudencial, en aras de la seguridad jurídica, no deberá variarse mientras esta Sala en Pleno así lo decida.
Por las razones expuestas, procede estimar el recurso del Ministerio fiscal y casar la Sentencia recurrida, dictando a continuación una más conforme a Derecho y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Se declaran de oficio las costas procesales.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 738/99 de fecha 17 de noviembre de 1999 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al procesado Diego como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis años de prisión, con inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo, multa de seis millones trescientas mil pesetas y al pago de las costas procesales. Asímismo declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Enero de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción núm. 30 de Madrid instruyó Sumario núm. 6/98 por delito contra la salud pública contra Diego , nacido el 14 de mayo de 1966, hijo de Matías y de Rocío , de estado civil soltero, de profesión estilista, natural de Villavicencio-Meta (Colombia) y vecino de Bogotá (Colombia), con instrucción, sin antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección 17ª, que con fecha 17 de noviembre de 1999 dictó Sentencia num. 738/99 condenando a dicho procesado como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de seis millones trescientas mil pesetas y la pago delas costas procesales. Sentencia que fué recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo por estimación de su recurso; por lo que los mismos Excmos. Sres. Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta segunda resolución con arreglo a los siguientes
ÚNICO.- HECHOS PROBADOS.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado anteriormente, procede calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito contra la salud pública, modalidad de droga de las que causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia (art. 369-3º del Código penal), y visto lo dispuesto en el art. 66 del propio Código, imponer la pena en su grado y extensión mínima, esto es, nueve años de prisión e idéntica pena de multa.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Diego , como autor criminalmente responsable de un delito contra salud pública, subtipo agravado de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la penas de nueve años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de seis millones trescientas mil pesetas, confirmando y dando por reproducidos los demás aspectos penológicos y procesales de la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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