STS 1740/2000, 14 de Noviembre de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:8246 |
| Número de Recurso | 937/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1740/2000 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y los procesados J.A.R.M. y M.N.M., contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 1999, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G., estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. M.R..
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- El Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid instruyó Sumario con el nº 11/98 contra J.A.R.M. y, M.N.M. que, una vez concluso remitió a la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 3 de febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las 17 horas del día treinta de marzo de mil novecientos noventa y ocho los acusados J.A.R.M.
y su esposa, María N.M., ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, en un descampado existente a escasos metros de su domicilio sito en el sanki número 25 de la calle Julio Amor del barrio denominado "Cerro del a Mica", excavaron un hoyo con una azada, escondiendo dentro un paquete cerrado con cinta de embalar de color blanco, que cubrieron con tierra, y que contenía 256 gramos de heroína con una riqueza del cincuenta por ciento y con un valor aproximado de 3.000.000 de pesetas.
Dicho paquete fue aprehendido por funcionarios policiales que presenciaron tal excavación y enterramiento, ante cuya presencia los acusados lograron, tras introducirse en su citado sanki, eludir la acción policial."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a J.A.R.M. y a María N.M., como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000.000 ptas y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes. Decretándose el comiso de la heroína, azada y cinta adhesiva incautada.
Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión por esta causa.
Firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la instrucción practicada, del acta del juicio y de esta sentencia y remítanse al Juzgado de Instrucción Decano de esta capital para que se depuren las presuntas responsabilidades penales de V.E.A.N., por falso testimonio en esta causa.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y los procesados J.A.R.M. y MARÍA N.M., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 369.3 CP vigente.
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- El recurso interpuesto por los procesados J.A.R.M.
y MARÍA N.M. se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del nº
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de noviembre del año 2.000.
PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a J.A.R.M. y a su esposa María N.M. como coautores de un delito contra la salud pública, imponiéndoles las penas de 4 años y 6 meses de prisión y tres millones de pts. de multa. Frente a su chabola excavaron un hoyo y enterraron 256 gramos de heroína de un 50% de pureza lo que vio la policía que vigilaba el lugar.
Recurrieron ambos condenados a través de un solo motivo relativo a presunción de inocencia que hemos de rechazar.
También lo hizo el Ministerio Fiscal con la pretensión de que se aplicara la agravación específica del art. 369.3º relativa a la cantidad de notoria importancia, que ha de estimarse.
Recurso de los dos condenados
SEGUNDO.- En el motivo único del recurso formulado conjuntamente por los dos condenados, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se dice que hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.
Como ya se ha dicho, tiene que desestimarse. Lo razonamos distinguiendo tres partes en paralelo a los tres grupos de alegaciones que hacen los recurrentes:
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En primer lugar hay que decir que hubo prueba de cargo, practicada con todas las garantías, consistente en las declaraciones hechas en el acto del juicio oral por los tres policías que actuaron en las diligencias iniciales: vieron el acto de la excavación realizado por el marido en presencia de la mujer, que habían salido de su chabola y a su chabola regresaron cuando se apercibieron de la presencia de la policía, logrando huir mientras era desenterrado el paquete. Como bien explica el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida la identificación de los dos acusados, que eran los titulares de la mencionada vivienda, se hizo primero en la diligencia del registro del lugar practicada con la debida autorización judicial en cuyo acto se encontraron unas fotografías que allí mismo fueron reconocidas por los funcionarios policiales como pertenecientes a las dos personas que habían realizado la referida excavación, lo que queda documentado en el propio acta que levantó el Secretario judicial que intervino en dicha diligencia (folio 12). Tal identificación se ratificó después mediante los dos sucesivos reconocimientos en rueda de uno de tales funcionarios (folios 75 y 76) y finalmente se vuelve a ratificar en sus manifestaciones realizadas en el juicio oral. Si a todo ello se une que en el mencionado registro se encontró un rollo de cinta de plástico de embalar de color blanco semejante a la utilizada para cerrar el paquete que contenía la heroína, hay que considerar ahora que la Audiencia Provincial actuó de modo razonable al considerar suficiente tal prueba para condenar a ambos acusados.
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Los procesados utilizaron una coartada que el Tribunal de instancia no creyó. Declaró también en el acto solemne del plenario un médico ginecólogo de Plasencia que ratificó unos documentos que habían sido aportados en el trámite del sumario, en los cuales constaba por escrito (folios 72, 100 y 101) que ese médico había prestado asistencia a María N.M. precisamente el mismo día de los hechos antes referidos y en hora coincidente con los mismos. Como había ciertas anomalías en la mencionada coartada, contestó sobre ellas dicho testigo, pero estas contestaciones no fueron suficientes para que la Sala de instancia considerase acreditada la mencionada coartada, según expone el mismo fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida mediante una ar gumentación que consideramos razonable y a la que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.
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En este mismo motivo se hacen otras alegaciones que no son propias de la vulneración constitucional relativa a la presunción de inocencia que aquí se denuncia, sino que se corresponden con la ordinaria infracción de ley del art. 849.1º LECr.
Se afirma que la mujer fue condenada sólo por acompañar al marido y cita sentencias de esta Sala en las que decimos y repetimos -y ello es cierto- que no basta la convivencia familiar para una condena por estos delitos relativos al tráfico de drogas, ni tampoco el conocimiento que uno de los convivientes pueda tener respecto del negocio ilícito que el otro desarrolla si en el mismo no ha intervenido.
Lo que ocurre en el caso presente es que hubo algo más que vieron los policías y quedó expresado en las declaraciones de éstos: una actuación conjunta de ambos esposos en el hecho de sacar la droga de la chabola, realizar uno la excavación mientras la otra vigilaba y huir los dos juntos, todo lo cual viene a revelar una participación de ambos en el hecho de la tenencia de la droga, que se corrobora después con la actuación de los dos en la mencionada coartada. Ciertamente el que fuera sólo el marido quien excavara para realizar el hoyo en que se quería dejar escondida la heroína no puede servir para exculpar a la esposa, cuando hubo una actuación conjunta en los términos expuestos.
Recurso del Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Como ya se ha dicho, ha de estimarse el motivo único del recurso de la acusación pública amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la agravación específica del art. 369.3º CP en consideración a la cantidad de heroína aprehendida conforme a la doctrina reiterada de esta Sala.
Los argumentos que utiliza la sentencia recurrida para excluir la aplicación de la mencionada agravación específica, la proporcionalidad de las penas en comparación con otros tipos delictivos y las circunstancias actuales del mercado en el tráfico de estas sustancias, fueron examinados en una reunión plenaria de esta Sala celebrada el 5 de febrero de 1999, que acordó no modificar las cuantías que veníamos considerando como límites mínimos para la aplicación de esta agravación del art. 369.3º.
La proporcionalidad de las penas es un problema del legislador que establece las correspondientes a cada figura delictiva. Cuando se redactó el nuevo CP de 1995 ya era muy conocida la doctrina de esta Sala respecto de las cuantías que, en relación a cada clase de droga, se hallaban establecidas desde muchos años atrás, pese a lo cual se conservó la mencionada agravación específica aunque se subieron las penas, particularmente en cuanto a los delitos relativos a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la heroína. Si el legislador, en razón sin duda al grave daño que a los consumidores y a la sociedad en general produce esta clase de hechos criminales, ha decidido subir las penas, lo hizo conociendo ya esas cuantías que la jurisdicción penal venía utilizando al respecto.
Y en cuanto a las alusiones a las circunstancias actuales del mercado en esta clase de ventas ilícitas, como bien dice el Ministerio Fiscal, tenerlas en cuenta a la hora de determinar los referidos límites para la aplicación de esta agravación específica del nº 3º del art. 369 CP implicaría una inseguridad jurídica incompatible con la aplicación de la norma penal.
Como la cantidad que poseían los dos acusados era de 256 gramos y su pureza del 50%, nos encontramos ante una cantidad de heroína pura, 128 gramos, que supera notoriamente el límite de los 60 u 80 gramos que viene estableciendo esta Sala (S. 9.9.99, entre otras muchas): hay que entender que la sentencia recurrida infringió el mencionado art. 369.3º CP al no aplicarlo al caso presente, como denuncia aquí el Ministerio Fiscal.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional formulado por J.A.R.M. y M.N.M.
contra la sentencia que a ambos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de su recurso.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la mencionada sentencia que queda anulada, declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, con el núm. 11/98 y seguida ante la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por delito contra la salud pública contra J.A.R.M. y M.N.M., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G..
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por las razones expresadas en el fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de casación, ha de aplicarse el subtipo agravado del nº 3º del art. 369 del CP por referirse este delito de tráfico de drogas a una cantidad de heroína pura, 128 gramos, que supera el límite de 60 u 80 que esta Sala viene considerando para entender que nos encontramos ante una cantidad de notoria importancia.
CONDENAMOS a J.A.R.M. y a MARÍA N.M. como coautores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia y sin circunstancias modificativas, a las penas de nueve años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de tres millones de pesetas sin arresto subsidiario, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
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