STS, 10 de Enero de 1996
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 707/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Marcelina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Alvarez Alvarez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 104/94 contra Marcelinay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de de la citada Capital que, con fecha 16 de enero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "PRIMERO.- El día dos de abril de 1994 Marcelinaentregó en el Departamento de Paquetes del Centro Penitenciario de Preventivos de Zaragoza, un paquete dirigido a su esposo Luis Enrique, interno en el citado Centro y con quien en dicha fecha se entrevistó, teniendo para ello concedida la visita ordinaria.- SEGUNDO.- Dicho paquete contenía, entre otros efectos, un pantalón en cuya cinturilla Marcelinahabía escondido dos bolsitas conteniendo sustancia de color ocre que, analizada convenientemente resultó ser heroina, con una riqueza media de 34,25% y un peso neto de 0,95 grs. Tal sustancia es de las que causan grave daño a la salud. TERCERO.- Dicha sustancia fué descubierta por los funcionarios del Centro al realizar la correspondiente revisión, impidiendo así su entrada al interior del establecimiento penitenciario.- CUARTO.- Con anterioridad a los hechos declarados probados, Luis Enrique, había seguido tratamiento de desintoxicación por su adicción a la heroina.- QUINTO.- La acusada Marcelinaes mayor de edad y carece de antecedentes penales." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "CONDENAMOS a la acusada Marcelinacomo autora responsable de un delito contra la salud pública, previsto por el art. 344 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA de PRISION MENOR y MULTA de UN MILLON DE PTAS., con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia de dicha acusada ratificando el auto que a este fin dictó el Sr. Juez Instructor.- Decretamos el comiso de la droga ocupada que será destruida." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la inculpada Marcelina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por cuanto según se desprende del respeto a los hechos probados y a lo largo de la vista del juicio oral, su representada es la esposa de Luis Enriquey la introducción de droga en Centro Penitenciario no supone peligro real de propagación, por lo que la agravante del art.
344 bis a) se excluye dado que la cantidad 0,95 gramos, es reducida.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 10 de enero.
En un motivo único de infracción de ley se conforma el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa de la acusada, Marcelina, contra el fallo dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de enero de 1995, que la condenó como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas.
El motivo se ampara en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aduce que la recurrente es la esposa de Luis Enrique, interno en el Centro Penitenciario y al que iba dirigida la sustancia intervenida, habiendo quedando acreditado, asímismo, que su cónyuge era adicto a la sustancia estupefaciente y la conducta de la acusada, al introducir un paquete cuyo destinatario era su marido, drogodependiente y que tan sólo contenía 0'95 gramos, no es conducta incardinable en el art. 344 del Código Penal. Si bien la donación, sigue diciendo la impugnante, se incardina en la conducta delictiva, se ha reconocido en la sentencia de 4 de febrero de 1991 y en las resoluciones en ella citadas, porque la donación no excluye la promoción o facilitación del consumo, pero no debe concurrir en este supuesto que estaba destinada a un adicto a dicha sustancia.
El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación no aplicó la agravante del art. 344 bis a) del texto penal, toda vez que la acción de la acusada no supone un peligro real de propagación de la droga en el Centro Penitenciario, por lo reducido de la cantidad y su dirección a un sujeto concreto. Señala, finalmente, el motivo en su desarrollo, la sentencia de 7 de marzo de 1994, referida al drogadicto que comparte la sustancia, por solidaridad o por cortesía, entendiendo que tal doctrina es trasladable al caso enjuiciado. Cita asímismo la sentencia de 23 de febrero de 1993 y entiende atípica la conducta sancionada.
Con dicho planteamiento el motivo debe ser desestimado necesariamente.
Como señaló la sentencia de 22 de abril de 1991, una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha subrayado que carece de toda justificación reducir el alcance del tipo penal del art. 344 del Código Penal a los supuestos de comercio con la droga, pues el núcleo de desvalor de la acción no reside en el impulso lucrativo del autor, sino en el peligro de difusión.
La invitación ha sido estimada de forma constante como incardinable en la figura delictiva - sentencias, por todas de 15 de junio y 20 de octubre de 1988, 6 de julio de 1990, 3 de mayo de 1991- y en igual sentido la donación -sentencias de 28 de junio de 1991, 25 de enero, 21 de marzo, 11 de junio, 28 de septiembre, 1, 6 y 7 de octubre, 2 y 11 de noviembre de 1992, 2275/1993, de 13 de octubre, 2479/1993, de 8 de noviembre, 670/1994, de 17 de marzo, 1309/1994, de 23 de junio, 1597/1994, de 20 de septiembre y 1782/1994, de 14 de octubre- porque la voz "tráfico" no es equivalente al "tráfico mercantil o comercial", sino presenta un sentido teleológico de corriente de difusión.
La excepción a esta regla general ha sido tan sólo en casos de posesión o adquisición de pequeña cantidad de droga para su propio uso y se hace partícipe de ello o la comparte de un modo ocasional y en el momento de su consumo, ya por solidaridad o cortesía con otro u otros consumidores -sentencia 715/1993, de 25 de mayo- o cuando un familiar proporciona pequeñas cantidades del alucinógeno con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, a la vez que impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina -sentencias 2015/1993, de 16 de septiembre y 1580/1994, de 2 de septiembre- en supuestos de convivencia entre adictos - sentencia 1090/1994, de 27 de mayo y 467/1995, de 28 de marzo-. Pero tal doctrina, excepcional y que no permite su expansión o extensión a supuestos no idénticos a los contemplados, está desvirtuada con el carácter general que pretende la recurrente, pues la entrega de sustancia de tal clase, cualquiera que sea la intención que la preside e incluso la de ayudarle para calmar su estado de carencia, constituye el ilícito penal del art. 344 - sentencias de 11 de junio y 1 de octubre de 1992, 1309/1994, de 23 de junio y 1782/1994, de 14 de octubre-.
En ningún caso pudiera ser aplicable al supuesto enjuiciado tal excepcional doctrina, porque la sustancia introducida en el Centro Penitenciario por la recurrente, heroina, con un peso neto de 0'95 gramos y una riqueza del 34,25% iba preparada y disimulada en la cinturilla del pantalón remitido en un paquete a su esposo. No se pretendía con ello su deshabituación, ni siquiera evitar la angustia de un síndrome de abstinencia, pues el cónyuge se encontraba en un Centro penitenciario donde podía ser debidamente atendido en la enfermería, y tratado por el médico con los métodos adecuados al síndrome padecido, como ocurre en no pocos casos. Pero, además debe desestimarse el motivo, porque la doctrina de este Tribunal ha excluido los supuestos de donación en Centro penitenciario - ad exemplum sentencias de 21 de marzo y 6 de octubre de 1992 y 1515/1994, de 18 de julio-.
El motivo y recurso deben ser desestimados por ello. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la inculpada, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 16 de enero de 1995, en causa seguida a Marcelina, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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