STS, 4 de Junio de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2364/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Ritay Jose Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que les condenó, por delito de robo con fuerza, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Prieto González.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 72 de 1996, contra Ritay Jose Luisy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha dos de Julio de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 3'10 horas del día 28 de Mayo de 1.966, los acusados Ritay Jose Luis, mayores de edad, condenado el primero en sentencia firme de 6 de Junio de 1.995 a la pena de cien mil pesetas de multa por un delito de robo, y el segundo en sentencia firme de 7 de Febrero de 1.995 a la pena de cien mil pesetas de multa por un delito de robo y en sentencia firme de 5 de Abril de 1.995 a la pena de multa de ciento cincuenta mil pesetas por un delito de robo, acudieron al establecimiento comercial "DIRECCION000", sita en la calle DIRECCION001nº NUM000de esta ciudad de Barcelona propiedad de Juan Carlos, y tras sacar de la guía la persiana metálica de cierre, entraron en el mismo, siendo sorprendidos en su interior por los componentes de una dotación policial alertada por una llamada telefónica, quienes detuvieron a los acusados ocupándoles un destornillador y 2.900 pesetas en monedas. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ritay Jose Luis, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena, a cada uno de ellos de DIEZ MESES de prisión, y al pago, por mitad, de las costas.
Por vía de responsabilidad civil, ambos acusados, por mitad y solidariamente, abonarán a Juan Carlosel importe de los desperfectos causados en la persiana de entrada al comercio de su propiedad, que será determinado en fase de ejecución de sentencias.
Reclámese del Juzgado instructor la conclusión y remisión de las piezas de responsabilidades pecuniarias.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de los acusados Ritay Jose Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Ritay Jose Luisformalizaron su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Tiene su fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sentencia aquí recurrida infringe el artículo 241.1º del nuevo Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando el único motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de Mayo de 1998.
La especial agravación del artículo 241.1 del Código Penal, en cuanto al establecimiento abierto al público, requiere que el mismo se encuentre materialmente abierto cuando los hechos ocurren. Como reseña la Sentencia de 14 de abril de 1998, la Sala General de éste Tribunal acordó por unanimidad el 22 de mayo de 1997 la prevalencia del criterio físico frente al criterio administrativo.
El criterio administrativo suponía la existencia del subtipo agravado en todos los supuestos en los que el establecimiento tuviera administrativamente autorizando la apertura del mismo. Por el contrario, el criterio físico, más justo y objetivo, más lógico y racional, exige que física, material y realmente dicho establecimiento esté y se encuentre abierto.
Por tanto el forzamiento que da lugar al robo se proyectará con distinta significación jurídica según que el establecimiento esté abierto o cerrado cuando los hechos acontecen. No cabe duda que el criterio administrativo va manifiestamente "contra reo", entre otras razones porque, siendo ilógico el subtipo si el local se encuentra cerrado, se establecería un amplio criterio de interpretación que propiciaría un abuso jurídico en tanto vendría a convertir el supuesto excepcional en supuesto normal, siempre que se tratara de robos en establecimientos de ésta naturaleza.
En base a lo expuesto procede estimar el motivo único aducido por los acusados y apoyado por el Ministerio Fiscal, que, a través del artículo 849.1 procesal, denuncia la indebida aplicación del subtipo establecido en el citado artículo 241.1
En consecuencia el delito de robo en grado de tentativa ha de articularse de acuerdo con los artículos 240, 16.1 y 62 del Código Penal.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por su único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Ritay Jose Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha dos de Julio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra los mismos, por delito de robo con fuerza, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 14 de los de Barcelona, con el número 72 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Ciudad, por delito de robo con fuerza, contra la acusada Rita, de 27 años de edad, hija de Salvadory de Ángela, natural de Argelia y vecina de Barcelona; con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa y contra el acusado Jose Luis, de 30 años de edad, hijo de Donatoy de Rebeca, natural de Barcelona, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dos de Julio de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- De acuerdo con lo antes razonado el acusado ha de ser condenado como autor del robo con fuerza que prevé el artículo 240, en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia para sendos acusados.
En el caso de ahora es procedente rebajar la pena, por la tentativa, solo en un grado dadas las peculiaridades del hecho en cierto modo reveladoras de su importancia, por lo cual se tendrán en cuenta las posibilidades que el artículo 62 ofrece.III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ritay Jose Luiscomo autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa y con la concurrencia en ambos de la agravante de reincidencia, a las penas, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, ratificándose los demás pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con lo que ahora se acuerda.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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