STS, 5 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 3979/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los acusados Emilio, Rafael, Y Juan Maríacontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander de fecha 31 de diciembre de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la Asociación de Vecinos de Obra, representados por el Procurador Sr. Gandarilla Carmona, estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Gracia Moneva. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción numero 1 de Torrelaguna instruyó procedimiento abreviado numero 10/97 contra Emilio, RafaelY Juan María, por delito de prevaricación y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander que con fecha 31 de Octubre de mil novecientos noventa y siete dicto sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"Primero.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Felices de Buelna, exige para su constitución la presencia de, al menos, tres de sus miembros. El 30 de Julio de 1.993 se reunió esa Comisión de gobierno bajo la presidencia del DIRECCION000de la localidad, el acusado Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con la asistencia de los otros dos acusados Rafaely Juan María, también mayores de edad, sin antecedentes penales y concejales del municipio, así como del DIRECCION001del Ayuntamiento D. Hugo; no acudió el cuarto concejal miembro de dicha Comisión, D. Jose Miguelpor encontrarse enfermo. Segundo.- Todos los reunidos conocían sobradamente que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Felices de Buelna exigía para su válida constitución la presencia de, al menos, tres de sus miembros, asi como que Emiliono podía estar presente ya que estaba obligado a abandonar el lugar por concurrir en él causa de abstención al tratarse en la Comisión de Gobierno su propia solicitud de concesión de una licencia "para reparación del tejado de su vivienda centrando la cumbre". Tercero.- Pese a tal conocimiento de la insuficiencia de quorum para la correcta constitución del órgano municipal por estar uno de los presentes obligados a abandonar el loca y a abstenerse en la discusión y votación de un asunto de su interés, la reunión continuó. Ninguno de los presentes incidió en el deber de Emiliode ausentarse y abstenerse ni en la falta de miembros bastantes para tener por constituída validamente la Comisión. En ella los acusados adoptaron por unanimidad entre otros acuerdos el de la concesión de la mencionada licencia en beneficio de Emilio".
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: que debemos condenar y condenamos a Emilio, cuyas circunstancias personales ya constan, como responsable criminal en concepto de autor de un delito consumado de PREVARICACION, sin concurrir circunstancias alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL, que igualmente debemos condenar y condenamos a Rafael, cuyas circunstancias personales ya constan, como responsable criminal en concepto de autor de un delito consumado de PREVARICACION sin concurrir circunstancias alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL; y que del mismo modo debemos condenar y condenamos a Juan María, cuyas circunstancias personales ya constan, como responsable criminal en concepto de autora de un delito consumado de PREVARICACION, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL. Imponiendo a todos ellos, por partes iguales el pago de las costas causadas, inclusive las de la acusación particular. Notifiquese la sentencia al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a los condenados con información de recursos.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por los acusados Emilio, RafaelY Juan María, que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 358.1º del Código Penal anterior.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el pasado día 29 de octubre pasado.Compareciendo el Letrado recurrente don Manuel Castro Rodriguez manteniendo su recurso, el Letrado recurrido don Pedro García Carceren que impugnó dicho recurso y el Ministerio Fiscal que apoyó dicho recurso.
Por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el inicial motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, basado en documento que acredita la equivocación del juzgador, sin estar contradicho por otras pruebas, concretandolo en el Acta de la sesión ordinaria de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Felices de Buelna de 30 de Julio de 1.993, en la que se decidía la solicitud de licencia de obras presentada por el DIRECCION000de dicho Consistorio. El motivo debe desestimarse.
Una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 28 Febrero y 27 Abril 1.998-, en relación al vicio denunciado, exige para que prospere el mismo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que exista en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir que haya un documento de los denominados literosuficientes, que acredite de una manera indubitada el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como acreditado la Audiencia; 2º) que dicho documento acredite la equivocación del juzgador, es decir que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) que a su vez ese dato que el documento acredite que no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y 4º que el dato de hecho contradictorio asi acreditado sea importante, esto es, que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal carácter, el motivo no puede prosperar.
El error de hecho, pues, supone no que los jueces desconozcan los documentos que se alegan, sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente, o que fueron desdeñados. Sin embargo, cuando la sentencia impugnada los analizó y tomó en consideración, a pesar de lo cual, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquellos, no puede aducirse, salvo casos excepcionales, el error que se invoca, puesto que entonces se trataría de un problema de valoración de prueba, que es de la exclusiva competencia del juzgador de instancia a tenor de los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, es obvio que no concurren los requisitos expuestos, salvo la existencia de un documento, pues faltan el error y la ausencia de otros medios probatorios. De la lectura del Acta, solo se puede afirmar que no consta en ella que se advirtiera a los miembros de la Comisión, hoy recurrentes, que debía ausentarse el DIRECCION000por ser parte interesada, y que por lo tanto, faltaría el quorum exigido -tres miembros- para que válidamente pudiese tomarse el acuerdo. El documento no puede acreditar de forma indiscutible que los miembros de la Comisión desconocían tal exigencia legal, ni que en otro momento se hubiese informado en ella. Por otra parte, existe prueba testifical del DIRECCION001del Ayuntamiento, en la que se afirma que los acusados fueron informados de dichos extremos. Y además, es especialmente significativo, como recoge la sentencia en su fundamento de derecho primero que en Acta de 27 de Noviembre de 1.992, fuera precisamente el DIRECCION000quien pusiera de manifiesto "la posible nulidad de los acuerdos adoptados por la condición de interesados de algunos de los concejales", respecto del tema objeto de decisión, en cuya sesión se encontraban presentes los otros dos recurrentes, los concejales Rafaely Juan María.
No puede, pues, aceptarse que exista error en la sentencia del Tribunal de instancia, sino una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el proceso.
En el correlativo motivo, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 358.1º del anterior Código Penal. El motivo, que fue apoyado pro el Ministerio Fiscal, debe acogerse.
Se afirma por los recurrentes que de acuerdo con la sentencia no existe un acto injusto con malévola intención de torcimiento del derecho, además de no existir perjuicio efectivo de los intereses del ciudadano o de la causa pública.
El vigente texto penal de 1.995, utiliza el calificativo de "arbitraria" en su artículo 404, mientras que en el Código Penal derogado de 1.973, empleaba el de "injusta" en el artículo 358, que fue interpretado por la doctrina de esta Sala como algo más que meramente ilegal, y que exigía como requisito esencial el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, si bien como se ha dicho, lo injusta de la resolución, no se identifica con su ilegalidad, es decir, con el dato de que la resolución no sea conforme a derecho, lo que podría determinar su anulación por la jurisdicción contenciosa-administrativa, pero no exigiría su criminalización, sino que el concepto de resolución injusta queda limitado a aquellas resoluciones que se constate de modo patente, notorio, y manifiesto su contradicción con el ordenamiento jurídico. -Tribunal Supremo Sentencias 27 Enero y 3 Febrero 1.998-.
En conclusión, la simple discordancia de la resolución con la normativa reguladora de la cuestión administrativa que resuelve, tanto en el ámbito competencial, como en el de procedimiento o en el de fondo, no transforma automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o Autoridad que la dicte, lo que vaciaría de contenido la jurisdicción contencioso administrativa, sino que ese elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción sea patente e incuestionable, apartándose de la legalmente procedente de una manera ostensible, incidiendo significativamente en los administrados o en la comunidad con perjuicio potencial o efectivo sobre los intereses del ciudadano o de la causa pública, que exigiría que cuando se dicte " a sabiendas", provoque los efectos sancionadores del Derecho Penal, la consciente aplicación torcida del derecho -Sentencia 23 Noviembre 1.993-, y si existiera alguna duda razonable de que la resolución fuera manifiestamente injusta, desaparecería el aspecto penal de la infracción -Sentencia 28 Octubre 1.993-.
El bien jurídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujección al sistema de valores instaurados en los artículos 103 y 104 de la Constitución Española, que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al derecho. Por el segundo, se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa
Junto al requisito objetivo, la sentencia de 10 de Julio de 1995 exige que la infracción penal ha de llevar consigo un segundo requisito subjetivo, o intención deliberada en el agente, con plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, lo que el texto penal asume con la gráfica expresión gramatical "a sabiendas", elemento de la culpabilidad en el que reside la primera diferencia cualitativa entre la ilegalidad administrativa y la tipicidad penal, sin que la intención dolosa quepa deducirla de consideraciones más o menos fundadas al ser necesaria una prueba evidente del comportamiento anímico. Se precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad cometida.
En el caso que se examina, la concesión de la licencia acordada, en la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, resulta, sin duda, un acto anulable, corregible mediante el correspondiente proceso contencioso-administrativo, al tratarse de una vulneración de las normas de procedimiento, sin que alcance la categoría de resolución injusta, sino constitutiva de una mera ilegalidad administrativa, de la que evidentemente, como se ha dicho todos los funcionarios, sean de la Administración Central o Local, se hallan obligados a observar, máxime si se trata de Autoridades, como el DIRECCION000de un Municipio que deben observar un escrupuloso cumplimiento del ordenamiento jurídico, que si en este concreto supuesto no integra el tipo penal por el que se les condenó, puede serlo si aquella mera ilegalidad administrativa, adquiriera el calificativo de resolución administrativa injusta. Y no puede reputarse que tenga tal carácter la resolución que se analiza pues la misma, ni ocasionaba perjuicio a tercero, ni otorgaba beneficio alguno a quien la obtenía, pues ningún obstáculo existía para la concesión de la licencia, que contaba con el informe favorable del perito municipal, debiendo tan solo esperar una nueva reunión de la Comisión de gobierno, sin la presencia del DIRECCION000, solicitante de tal licencia. Se trataba, pues, de un acto de concesión reglado, que no ocasionaba perjuicio a tercero, ni a la Comunidad, por lo que, la sanción penal, además de la nulidad del acto administrativo, se considera excesivo, pues en el proceso contencioso-administrativo se satisfizo la posible lesión cometida, por lo que debe estimarse el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia, dictándose a continuación la procedente. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION , por infracción de ley, en su segundo motivo, con desestimación del primero, interpuesto por los acusados Emilio, Rafael, Y Juan Maríacontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander de fecha 31 de diciembre de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito de prevaricación, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia , con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Torrelavega contra Emilio, Rafael, Y Juan María, por delito de prevaricación, en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Santander de fecha 31 de diciembre de mil novecientos noventa y siete , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma que arriba se relacionan bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la resolución recurrida.
No se aceptan.
Unico.-Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados, no intengran el delito de prevaricación de que eran acusados los recurrentes Emilio, Rafael, Y Juan María, procediendo a su libre absolución, con declaración de oficio de las costas procesales, alzándose cuantas trabas y embargos se hubiesen adoptado. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Emilio, RafaelY Juan María, del delito de prevaricación de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales, alzándose cuantas trabas y embargos se hubiesen adoptado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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