STS 538/2005, 28 de Abril de 2005

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1206/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:538/2005
Fecha de Resolución:28 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PREVARICACIÓN. La prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria lo que ha quedado acreditado con la actividad probatoria despelegada. Se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Sergio , Lázaro , María Luisa Y Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Sergio , Lázaro y María Luisa representados por el Procurador Sr. Meras Santiago; Gaspar representado por la Procuradora Sra. Pinto Campos y como parte recurrida Dña. Luisa y el Colegio Provincial de Secretarios Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Madrid representados por la Procuradora Sra. López Valero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelaguna, instruyó Procedimiento Abreviado 16/99 contra Sergio , Lázaro , María Luisa , Gaspar y otra no recurrente, por delito de prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 7 de marzo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Alcalde del Ayuntamiento de Torrelaguna, y los también acusados, Lázaro , María Luisa , María Virtudes , Gaspar , todos mayores de edad, sin antecedentes penales y concejales de dicho Ayuntamiento, al igual que otro concejal del mismo grupo, fallecido y a quien no afecta esta resolución, aun siendo conscientes del perjuicio que ocasionaban y que se decisión era irregular y no ajustada a la normativa reguladora de las retribuciones de funcionarios de la Administración local, en el Pleno del Ayuntamiento celebrado en fecha 27 de octubre de 1995, decidieron, con el voto en contra de los otros cinco concejales presentes sin proceder a una previa valoración real del Puesto de trabajo y sin motivación que lo justificara, a reducir en un noventa por ciento el complemento específico de la Secretaria, Luisa , pasando a percibir por el citado concepto de 232.180 pesetas a 23.218 con efectos desde el 1 de noviembre de 1995.

El referido acuerdo quedó sin efecto por sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 8 de julio de 1997, no habiendo sido abonadas a Luisa las cantidades que había dejado de percibir indebidamente en el momento de interposición de la querella en enero de 1998.

Asimismo, el 1 de diciembre de 1995 el acusado Sergio , decretó la incoación de un expediente disciplinario contra Luisa , imputándola dos faltas muy graves, y dos faltas graves, decretando en ese mismo día la suspensión de empleo y sueldo con fecha 4 de diciembre de 1995. Al realizar estos hechos, el acusado era totalmente consciente de la inexistencia de las citadas faltas, haciendo caso omiso cuando fue requerido por el instructor del expediente, Ernesto , para acreditar las faltas imputadas.

Habiéndose propuesto el sobreseimiento del expediente en fecha 14 de marzo de 1996, el acusado Sergio no resolvió el mismo en el plazo establecido, manteniendo la suspensión de empleo y sueldo de la querellante que se vio obligada a cambiar de destino ante lo insostenible de la situación.

El acto de incoación del expediente fue también dejado sin efecto por la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de justicia de Madrid en sentencia de fecha 19 de diciembre de 1998".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Sergio , Lázaro , María Luisa , María Virtudes y Gaspar como responsables penalmente en concepto de autores de un delito de prevaricación, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial por tiempo de seis años, accesorias y al abono proporcional de las costas del procedimiento, incluídas las de la acusación particular, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente a Luisa en la suma de tres mil euros.

Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Sergio , como autor responsable de otro delito de prevaricación, también descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de inhabilitación especial, accesorias y abono proporcional de costas, incluidas las de la acusación particular".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Sergio , Lázaro , María Luisa y Gaspar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Sergio , Lázaro y María Luisa :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma. Art. 850.1 LECRim. Vulneración del derecho a utilizar medios de prueba.

TERCERO Y CUARTO.- Por infracción de Ley artículo 849.2 LECRim. Infracción de Ley artículo 849.1 LECRim. QUINTO.- Por vulneración de la presunción de inocencia. Artículo 24 CE SEXTO, SÉPTIMO Y OCTAVO.- Por infracción de Ley. Art. 849.2 LECrim. Infracción de Ley Art. 849.1 LECRim. Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 CE. La representación de Gaspar :

ÚNICO.- Por infracción de Ley artículo 849.2.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 19 de Abril de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia impugnada condena a uno de los recurrentes, alcalde del Ayuntamiento de Torrelaguna (Madrid) y a los concejales del equipo de gobierno del Ayuntamiento como autores de un delito de prevaricación al declararse probado que "sin proceder a una previa valoración real del puesto de trabajo y sin motivación que lo justificara [procedieron] a reducir en un noventa por ciento el complemento específico de la Secretaria". Además el Alcalde es condenado por otro delito de prevaricación porque "decretó la incoación de un expediente disciplinario contra la Secretaria imputándola dos faltas muy graves, y dos faltas graves, decretando ese día la suspensión de empleo y sueldo... siendo consciente de la inexistencia de las citadas faltas...".

Los condenados oponen a la sentencia varios motivos por error de derecho, de hecho en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma por denegación de prueba que examinamos en primer lugar, no sin antes exponer el contenido esencial del delito objeto de las condenas.

La prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (arts. 103 y 106 CE). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden Contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan sólo las modalidades de agresión mas peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la trasgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero (STS 16.10.93)

Numerosas Sentencias de esta Sala han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de correción por la propia Administración y la jurisdicción administrtiva, del ilícito constitutivo de delito. En la STS 28.11.94, se afirma "debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones públicas se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución. No se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa, ... el derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar". En otras Sentencias se refiere que la duda razonable sobre la legalidad del actos administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta (7.2.97).

Mas recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente", "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

El contenido básico de la prevaricación, como antes señalamos, consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone "la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho" (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o "cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución".

En el sentido indicado, el funcionario público ha de actuar con vulneración patente de las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo (art.9.3 de la Constitución) significa, ha señalado la doctrina que "tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada".

No es posible determinar los supuestos concretos a los que se ha aplicado el tipo penal. Un examen de la jurisprudencia nos permitirá señalar supuestos puntuales de aplicación. Los más repetidos en la jurisprudencia son los relativos a actuaciones de funcionarios con vulneración de derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia de competencia o con inobservancia de los derechos de los ciudadanos o con incumplimiento de los requisitos para la adopción del acto.

Con el anterior antecedente nos adentramos en la impugnación con examen conjunto de los dos primeros motivos, formalizados, respectivamente, por quebrantamiento de forma por denegación de prueba y por vulneración del derecho de defensa, al denegar la prueba instada. Se refieren los recurrentes a la pretensión de que se oyera y se transcribiera por el Secretario judicial la grabación que del Pleno del Ayuntamiento realizó uno de los concejales condenados en la instancia en la que se recoge, afirman, la realidad de lo acontecido en el mencionado órgano municipal que acordó la reducción del complemento esepcífico de la Secretaria del Ayuntamiento. Para el supuesto de que no fueran admitidas la veracidad de lo recogido en la grabación, plantea el interrogatorio de los intervinientes sobre el reconocimiento de su voz y, alternativamente, la pericial fonográfica con el mismo contenido.

La pretensión de la prueba se fundamenta en que los recurrentes niegan la realidad de lo documentado en el acta por la Secretario municipal, la perjudicada en los hechos, y se complementa con la expresa impugnación de los documentos aportados en la querella, presentada por la Secretaria del Ayuntamiento y por el Colegio profesional al que pertenece, la notificación del Acuerdo del Pleno en el que se reducía el complemento salarial denominado específico.

El tribunal de instancia deniega la prueba con la expresión "no procede admitirlas" y reproducida en el juicio oral, la vuelve a denegar sin expresar justificación alguna, salvo expresión de su denegación anterior. Los recurrentes expresan en el juicio que el acta extendida por la Secretario municipal contiene expresiones que no se ajustan a la realidad y añaden que el Alcalde, querellado y condenado, no firmó, con el Visto Bueno, el acta levantada, a pesar de lo cual se remitió copia al Ministerio de Administraciones Públicas que la devolvió para subsanar la ausencia de la firma, y que el Alcalde pretendió la inclusión de determinados aspectos que la Secretaria se negó a incluir en el acta por lo que ésta no se aprobó en el siguiente Pleno municipal.

La prueba, desde la perspectiva expuesta era pertinente y necesaria. Era pertinente porque guardaba estrecha relación con el objeto del proceso, la arbitrariedad de una resolución administrativa, y necesaria, porque, como hemos expuesto, el delito de prevaricación no se rellena en su tipicidad por la mera irregularidad del acto, o la contrariedad con el derecho, sino con la arbitrariedad, por la infracción consciente de los principios constitucionales aplicables al supuesto concreto, sin que pueda justificarse la resolución por métodos de interpretación de la norma. El examen de la arbitrariedad denunciada no es posible basarlo sólo con la documentación de la resolución realizada por la perjudicada cuando su contenido ha sido reiteradamente discutido.

Documentalmente consta que la reducción del complemento de la Secretaria se acordó en reunión plenaria del 27 de octubre de 1.995.También consta que el Alcalde se dirigió al Ministerio de Administraciones Públicas, el 12 de septiembre anterior, solicitando información sobre la forma de proceder para modificar el referido complemento esepcífico, recibiendo contestación el 10 de octubre, sobre la posibilidad de su modificación dentro de las facultades de auto organización de la administración local. Obra igualmente, una comunicación de la Dirección General de la Administración Local de la Comunidad de Madrid, que declara la acomodación legal de la modificación del complemento específico realizado. De la misma manera, constan las sentencias dictadas por la jurisdicción contenciosa administrativa sobre la revisión de las resoluciones dictadas por el Pleno municipal declarándolas no conformes a derecho.

Consecuentemente, en las actuaciones consta documentalmente el contenido concreto de la resolución y la valoración jurídica realizada, por la administración autonómica y central y por la jurisdicción. La documentación levantada por la perjudicada, en la que podría expresarse la fundamentación de la resolución, no es admitida por los querellados e imputados quienes pretenden, mediante una actividad probatoria, tratar de demostrar la justificación de la resolución dictada, esto es la falta de arbitrariedad de la resolución objeto de la acción penal. Su práctica como actividad probatoria permitirá conocer un elemento esencial de la tipicidad objeto de la pretensión de condena, la arbitrariedad que la defensa ha tratado de denegar a través de una prueba que debió ser admitida para el juicio oral.

La alegación de la parte recurrida, que ejercitó la acusación particular, sobre la fe pública correspondiente al Secretario, cede en este caso, cuando se trata de comprobar la acomodación a criterios de racionalidad de una justificación expresada oralmente. En todo caso, la fé pública goza de una presunción de veracidad susceptible de ser enervada mediante prueba en contrario.

El motivo debe ser estimado, procediendo declarar el quebrantamiento de forma denunciado y declarar la nulidad del enjuiciamiento. Deberá procederse a un nuevo enjuiciamiento en el que se practique la prueba indebidamente denegada ante un tribunal de instancia con una distinta composición al que ha dictado la sentencia impugnada.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Sergio , Lázaro , María Luisa y Gaspar , contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellos mismos y otra no recurrente, por delito de prevaricación, que anulamos, mandando reponer las actuaciones al momento anterior al inicio del juicio oral para que por la misma Sala, con distinta composición, proceda el enjuiciamiento de los hechos objeto de la acusación. Con declaración de oficio de las costas procesales y devolución del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.