STS, 21 de Marzo de 1997

La sentencia recurrida condenó a los hermanos Ricardoy Humbertocomo autores de un delito de homicidio consumado, otro de homicidio frustrado y un tercero de tenencia ilícita de armas, por haber disparado conjuntamente desde una terraza contra dos personas que habían acudido allí a pedir determinadas explicaciones al dueño de la vivienda lo que produjo un enfrentamiento previo a tales disparos que causaron la muerte de uno de ellos y lesiones leves en el otro.

El citado dueño de la vivienda, Diego, suegro de Humberto, que acompañaba en dicha terraza a tales dos hermanos también armado con una escopeta de caza que no llegó a disparar, fue condenado como cómplice porque, conocedor de que los tiroteados u otros miembros de su familia iban a venir en tono amenazador a solucionar una cuestión pendiente, abrió la puerta de su casa para que entraran a la misma su yerno y hermano y porque les permitió el acceso a la mencionada terraza.

Recurrieron en casación la acusación particular por entender que hubo alevosía y que, en consecuencia, los dos homicidios (el consumado y el frustrado) tenían que haber sido castigados como asesinatos, así como el citado Diegopidiendo su absolución y Humbertosolicitando que se estimara que hubo una legítima defensa putativa, completa o incompleta.

Hemos de estimar el recurso de Diegoy rechazar los otros dos.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr, la acusación particular sostiene, en el único motivo de su recurso que, hubo infracción de ley, porque no se aplicó al caso el art. 406-1º que sanciona el asesinato cometido con alevosía.

1. El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente

ligado al término árabe "haschís", tan de actualidad ahora porque con

él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada

del cáñamo índico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más

caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición,

recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero

Real y luego en Las Partidas,y ligada a la tradición caballeresca de

la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en

contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafio.

El asesinato y su modalidad alevosa se encuentran presentes

en todos nuestros Códigos, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente.

Conforme a lo dispuesto en el nº 1º del art. 10

del Código Penal, anterior al ahora en vigor, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 406 de dicho código, y aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la

realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo

del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la

manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve,

cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación

preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de

la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del

hecho, bien de modo súbito o por sorpresa,cuando el agredido, que se

encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e

inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la

particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona

indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego,

etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para

defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y

culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero

(fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por

estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de

comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento

objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que

tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario

que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no

sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la

alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha

de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se

trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier

otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con

la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

En estos términos se viene manifestando con reiteración la

doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89,24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95 y

6-4-95, entre otras muchas).

Desde luego, en el caso presente, como bien ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe oral, no hubo alevosía por dos razones muy claras:

1. No se trata de un acecho o emboscada contra alguien, ni de un ataque súbito o por sorpresa, sino de un caso en que las víctimas fueron en actitud hostil hacia la casa donde se hallaba Diego, a quien iban a pedir explicaciones sobre una cuestión que les enfrentaba y que ahora no es preciso detallar, en el que, además, hubo unas conversaciones airadas de tales dos víctimas con tres personas que estaban armadas, una de ellas, al menos, de modo visible, pues llevaba una escopeta de caza completa (es decir, sin recortar). Si, en tales circunstancias, dos de tales tres personas armadas, como aquí ocurrió, hacen uso del revólver y de la escopeta recortada que respectivamente llevaban y disparan contra quienes con ellos están agriamente discutiendo, no cabe hablar de alevosía.

2. Y lo que no nos deja la menor duda acerca de la inexistencia de tal alevosía en el caso presente es el hecho, claramente reflejado en el capítulo correspondiente de la sentencia recurrida de que, a guisa de advertencia y amenaza para que se marcharan y terminara así la discusión, hubo un primer disparo de Ricardocon su revólver que rebotó entre los pies del luego fallecido Jesús Manuel, siendo después, "como quiera que, pese al disparo efectuado, aquellos no se iban" (Hechos Probados), comenzaron a disparar dicho Ricardoy su hermano Humbertocontra el grupo formado por Jesús Manuely su sobrino Alexandercon el resultado antes expuesto, la muerte del primero y lesiones leves del otro.

No existió el ataque traicionero, por sorpresa o insospechado que en estos casos constituye la razón de ser de la alevosía: fueron correctamente calificados los hechos como dos homicidios y no como dos asesinatos.

El motivo único del recurso de la acusación particular ha de rechazarse.

RECURSO DE Humberto

También fundado a través de un solo motivo, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, Humbertoalega infracción de ley por indebida aplicación del art. 407 (homicidio consumado) y 407 en relación con el 3 y 51 (homicidio frustrado) e inaplicación del error invencible del art. 6 bis 1, en relación con la eximente incompleta del art. 9.1, a su vez en relación con el 8.1 entrelazado con el 8.4 (no entendemos esta referencia al art. 8.1).

Con tan prolijo encabezamiento, lo que en realidad alega aquí el recurrente es que actuó en situación de legítima defensa putativa, porque, si disparó contra el grupo formado por Jesús Manuely Alexander, dice el recurrente, fue en la creencia de que se iba a producir un ataque con unas granadas que iban a tirar contra la vivienda, cuando hubo un gesto o amago de Jesús Manuelde meterse la mano en la chaqueta. Creyó Humbertoque iba a producirse la mencionada agresión y se defendió contra la misma disparando. Luego pudo comprobarse que tal ataque no era posible, porque ni Jesús Manuelni el sobrino llevaban granadas ni otro objeto similar; pero, añade el recurrente, el haber creído real ese intento de ataque constituye la putativa agresión ilegítima base de la eximente completa o incompleta aquí alegada.

Este motivo único pudo haber sido rechazado en trámite de admisión por no respetar los Hechos Probados (art. 884.3º de la LECr). Cuando el recurso se ampara en el nº 1º del art. 849 de la LECr como aquí ocurrió, y, por tanto, sólo se ataca la calificación jurídica en la sentencia recurrida, el relato de hechos probados de esta última constituye la base de la que el recurrente tiene que partir de modo obligado para argumentar sobre la infracción de ley que denuncia. En el caso presente no se hizo así, porque el relato de los hechos no hace la más mínima referencia a ese supuesto gesto de meterse la mano en la chaqueta que, se dice, constituyó la base del error de Humberto, quien por ello creyó que iba a ser atacada la casa con una granada.

No hay fundamento alguno en el que pudiera apoyarse el pretendido error invencible en que se basa la aquí alegada legítima defensa putativa.

Por otro lado, la existencia de un contexto intimidatorio que rodeó la presencia del fallecido y su sobrino frente a la casa de Diego, al que se refieren los Hechos Probados cuando nos narran los antecedentes inmediatos de los sucesos de autos, no puede reputarse agresión ilegítima del nº 4º del art. 8 del CP, elemento esencial para la legítima defensa que tal norma regula: no hubo ataque concreto ni riesgo inminente de que fuera a producirse.

Asimismo hemos de añadir que el hecho de acercarse a la vivienda, aunque ello se realice dentro del mencionado contexto intmidatorio, seguido de esa agria discusión que precedió a los disparos, no es suficiente para constituir la agresión ilegítima de morada o sus dependencias a que se refiere el nº 1º de dicho apartado 4º del art. 8 del CP derogado: no hubo entrada indebida en tales morada o dependencias, ni siquiera intento de entrar.

RECURSO DE Diego

Examinamos primero el motivo 2º de este recurso por referirse a quebrantamiento de forma. Al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECr se alega falta de claridad en los Hechos Probados, porque, se dice, en éstos se omitió precisar si para acceder al interior de la vivienda utilizaron aquellos llaves propias o fue el mismo Diegoel que les franqueó la entrada.

Tal omisión, desde luego, no constituye la pretendida falta de claridad en los Hechos Probados. Pero es que, además, esta omisión no existió conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que permite completar el apartado de los Hechos Probados con lo que con contenido fáctico se dice en los Fundamentos de Derecho: en el párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho 2º (página 16) se afirma y se razona la prueba existente sobre el hecho de que Diegofacilitó y permitió la entrada en su casa de los dos hermanos Ricardoy Humberto.

Este motivo 2º ha de rechazarse.

Sin embargo, ya hemos anticipado cómo ha de estimarse el motivo 1º de este recurso, en el que por la via del nº 1º del art. 849 de la LECr, se dice que fue mal aplicado al caso el art. 16 del CP derogado por el que el recurrente fue condenado como cómplice.

En el caso presente, si bien existió una cooperación del recurrente que objetivamente pudiera considerarse relevante y, en tal concepto, apta para integrar la complicidad del art. 16 del CP anterior, es lo cierto que faltó el dolo que, como elemento subjetivo, ha de concurir en toda clase de cooperación delictiva, tanto en la necesaria (art. 14-3º), como en la no necesaria (art. 16) -en el nuevo CP, arts. 28.2 b) y 29, respectivamente-.

La sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho 2º, al tratar de la participación en los hechos de Diego, después de exponer las razones por las cuales se entendió que éste no hizo uso de la escopeta de caza que tenía en sus manos en la terraza de su casa cuando acompañaba a los dos hermanos que sí utilizaron sus respectivas armas (un revólver y una escopeta recortada) y con sus disparos produjeron la muerte de Jesús Manuely las lesiones de Alexander(paginas 14 y 15), a continuación (página 16) concreta la razón por la cual considera que Diegodebe responder en calidad de cómplice del art. 16: "al haber participado en los mismos con actos anteriores, concretamente facilitando y permitiendo la entrada en su casa de los dos hermanos Ricardoy Humberto, a la espera de una visita anunciada, aunque indeterminada respecto de las personas en concreto", añadiendo al final, "no sólo eso, sino que, además, dicho procesado facilitó el acceso a la terraza a los otros dos".

Es decir, reputa cómplice a Diegoporque a los dos autores materiales de los dos homicidios (uno consumado y otro frustrado) les dejó entrar en su casa y después les facilitó llegar a la terraza de la misma, lugar desde donde se efectuaron los disparos homicidas. Solución correcta si a las acciones de Diego, que indudablemente favorecieron los mencionados delitos de homicidio, hubiera acompañado el dolo propio de quien participa en el delito que otro comete.

Para que una persona pueda ser condenada como cómplice (necesario o no) del delito del cual otro es autor, es requisito inmprescindible que actúe con un doble dolo: 1º Conocimiento y voluntad de que el autor principal va a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trate. 2º. Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo.

En el mismo Fundamento de Derecho 2º, cuando la sentencia recurrida razona sobre la coautoría de Humbertoen los referidos homicidios, la Audiencia nos dice lo siguiente (al final de la página 13): tal coautoría "deviene inequívoca desde el momento en que los dos procesados disparan sobre su víctima, lo que representa la existencia de un acuerdo, surgido de forma tácita e instantánea, si se quiere, y sobre la propia marcha de los acontecimientos, del que nace un vinculo de solidaridad penal...".

En este paraje se nos explica que la intención de disparar surgió en los dos hemanos de repente y de una manera simultánea, al hilo de los acontecimientos que se van produciendo en su enfrentamiento con los dos miembros de la familia AlexanderJoséJesús Manuel, surgiendo ese acuerdo de disparar en ese mismo momento, en el cual la tercera persona que allí se encontraba, Diego, no realizó ningún acto de auxilio o cooperación con esa actividad que, en ese mismo instante y no antes, se revelaba como homicida.

Si a Diegose le condena por unos hechos anteriores, el facilitar el acceso a la casa y luego a la terraza, momentos en los cuales aún no había nacido la intención de matar por parte de los autores materiales de los disparos, es claro que en estos momentos anteriores dicho Diegono pudo conocer que con posterioridad se iba a presentar esa decisión de disparar y esa coetánea actividad homicida en la que él (Diego) se abstuvo voluntariamente de participar: Diego, que estaba allí en la terraza con los dos hermanos coautores de los dos homicidios y que tenía una escopeta de caza en sus manos, no disparó y no consta que, cuando sí lo hicieron Ricardoy Humbertosin acuerdo previo entre ellos dos ni de estos dos con Diego, realizara acto alguno de auxilio respecto de la actividad homicida de dichos dos hermanos. Esa cooperación anterior, facilitando la entrada en la casa y el acceso a la terraza, se produjo en un momento en el que aún nadie sabía lo que iba a pasar después. Las armas se tenían en principio sólo para defenderse ante la visita hostil que iban a recibir.

En conclusión, a Diegose le condena por realizar unos actos de colaboración anteriores que objetivamente favorecieron los posteriores delitos; pero tal favorecimiento se hizo sin conocer lo que después iba a pasar: faltó el dolo en la participación del que fue condenado como cómplice. Fue mal aplicado al caso el art. 16 del CP derogado. Hemos de estimar el motivo 2º de este recurso.III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley formulados por Encarnaen calidad de acusadora y por Humbertocontra la sentencia que a éste y a su hermano Ricardoles condenó como autores de dos delitos de homicidio, uno frustrado y otro consumado, y a Diegocomo cómplice de estos mismos dos delitos, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y seis, imponiendo a dichos dos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos y a la acusadora particular la pérdida del depósito constituido para recurrir.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Diegopor estimación del motivo referido a infracción de ley y con rechazo del relativo a quebrantamiento de forma y, en consecuencia, anulamos la sentencia antes referida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Coloma de Gramanet, con el núm. 1/94 y, seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, por dos delitos de homicidio, uno consumado y otro frustrado y un delito de tenencia ilícita de armas, contra los acusados Humberto, Ricardoy Diego, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.

Los de la sentencia de instancia, salvo que, por las razones expuestas en el último de los Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación, procede absolver a Diegode los delitos por los que fue acusado.

Los de la anterior sentencia de casación.

Por lo dispuesto en el art. 109 del CP derogado y 239 y ss. de la LECr, han de declararse de oficio las costas de la instancia correspondientes al acusado absuelto Diego.III.