STS 1834/2000, 29 de Noviembre de 2000
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2000:8741 |
| Número de Recurso | 4112/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1834/2000 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado E.F.T., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que condenó a dicho recurrente por delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. P.F..
El Juzgado de Instrucción número 4 de Rubi, incoó Diligencias Previas con el número 910 de 199-, contra E,.F.T., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS :UNICO.- Se declara probado queE.F.T., mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme por delito de robo de fecha 14/3/91 en el Acuartelamiento La Victoria de Jaca (Huesca), sin que la misma llegase a producirse y sin que el acusado hubiese presentado ante el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia solicitud alguna de su condición de objetor.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
-
Condenamos a E.F.T. como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, precedentemente definido, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, así como al pago de las costas legales del procedimiento.
-. La pena de prisión de seis meses será sustituida por una pena de 360 días multa a razón de una cuota diaria de -00 pts. que será satisfecha del siguiente modo: 10.000 pts. durante los diez primeros días de los seis meses, a contar a partir del mes siguiente a la notificación de la sentencia. La cantidad restante, durante los diez primeros días del séptimo mes.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado E.F.T., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 604 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de noviembre del año dos mil.
PRIMERO: El único motivo del recurso de casación de E.F.T.
se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 604 del CP.
En el desarrollo del motivo introduce el recurrente un dato, que no consta en la sentencia, referente a un escrito dirigido el 15 de mayo de 1991 al Juzgado Togado Militar 31 de Cataluña, en el que E.F.T.
manifiesta que no se incorpora al servicio militar, y se declara objetor de conciencia e insumiso. Con base a tal extremo fáctico, entiende el recurrente que no es aplicable el art. 604 del CP., en su inciso segundo, por el que se sanciona la negativa explícita a prestar el servicio militar, no fundada en causa legal, siendo indudable, ajuicio del recurrente, que en el supuesto enjuiciado el rechazo a la prestación castrense estaba motivado por la objeción de conciencia, que constituía causa legal justificativa de la negativa al servicio militar.
Cítase finalmente por el recurrente sentencias de esta Sala en las que se señala que la negativa al cumplimiento del servicio militar no supone el incumplimiento de la prestación social sustitutoria, que de producirse posteriormente, determinaría la omisión del art. 5-7 del CP.
El Fiscal rechazó el recurso, por no respetar los hechos probados, como exigía el cauce utilizado del art. 849.1º de la LECrim., sin que pudiesen tenerse en cuenta por tanto las afirmaciones nuevas introducidas intentando variar el sentido de los hechos probados.
El recurso en los términos en que viene planteado, debe desestimarse, porque los extremos fácticos consignados en la narración histórica de la sentencia, referentes a la falta de prestación por E.F.T.
del servicio militar en el Acuartelamiento de Jaca y a la falta de presentación de solicitud alguna de su condición de objetor ante el Consejo Nacional de Objeción de conciencia, y las afirmaciones contenidas en el Fundamento Primero de la sentencia, relativas a que E.F. se opuso a que los deberes de cumplir el servicio militar le fueran sustituidos por una prestación social, constituyen sustento fáctico bastante en que apoyar la aplicación del art. 604 del CP. en su inciso primero, en el que se sanciona la falta de incorporación al servicio militar sin causa justificada, cuando el retraso exceda de un mes. La afirmación del relato fáctico de que la prestación del servicio militar no llegó a producirse implica que la falta de presentación fue continua e indefinida y que desde luego dura más de un mes.
La Sala no puede tener en cuenta el escrito de 15 de mayo de 1991, que se cita en el recurso dirigido al Juzgado Togado por E.F.T., manifestando su negativa a prestar el servicio militar y declarándose objetor de conciencia e insumiso, ya que tal dato no consta en la sentencia, por lo que el recurrente tendría que haber instado la incorporación de tal hecho al relato fáctico por la vía del nº
-º del art. 849 de la LECrim. y no lo hizo.
SEGUNDO: Procede sin embargo la estimación del recurso, en cuanto el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida infringe el art.
604 del CP., en la redacción que le ha dado la LO. 7/98 de 5.10, que disminuye las penas para las dos conductas tipificadas en el artículo, estableciendo para las mismas una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años, que es indudablemente menos gravosa que la impuesta en la sentencia impugnada, de inhabilitación absoluta por diez años, aparte de la pena de días multa también decretada.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por E.F.T. contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 5 de mayo de 1998, en las diligencias Previas nº 910/9- del Juzgado de Instrucción nº 4 de Rubí; y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 4 de Rubí, con el número 910 de 199-, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, por delito contra el deber de prestación del servicio militar, contra el procesado E.F.T., nacido el - de junio de ----, en Tarrasa, hijo de Emilio y Gloria, vecino de Rubi, con DNI. 45.470.5-6, cuya solvencia no consta y con antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Antonio Marañon Chavarri, hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida con excepción del cuarto.
ÚNICO: Los hechos declarados probados deberán sancionarse con la pena establecida por la LO. 7/98 para el art. 604 del CP., en su límite inferior, dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos.
Que debemos condenar y condenamos a E.F.T., como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial con el contenido fijado en el art. 604 del CP. y al pago de las costas.
