STS, 16 de Marzo de 2001
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2001:2135 |
| Número de Recurso | 1761/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Oscar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª), que le condenó como autor de un delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por el Procurador D. Enrique José THOMAS DE CARRANZA MENDEZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Zaragoza, instruyó Diligencias Previas con el número 400/97, contra Oscar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 3ª, rollo 96/98) que, con fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de vendedor ambulante de lotería nacional al servicio de la titular de la Administración número 3 de Zaragoza, Teresa , solicitó y obtuvo de la misma en esta ciudad en los meses de Noviembre y Diciembre de 1.996 y en tres días, le diese sin pagarlos hasta que fuesen vendidos y a cambio de comisión del 1%, la entrega de décimos series 101 y 103 del número 11.423 del sorteo de Navidad de dicho año, por valor de 30.000 pts. cada serie, sin que haya liquidado hasta la actualidad su precio que se ha quedado en su provecho y el 5 de Diciembre asimismo y en las mismas condiciones obtuvo décimos por valor de 212.000 pesetas para el sorteo del día 7 de Diciembre sin reintegrar su valor, haciendo suyo el importe. Anteriormente en meses precedentes, había sido comisionista de la lotera expresada, si bien pagaba los décimos al llevárselos para la venta, con lo que se había ganado la confianza de dicha señora que en las tres ocasiones narradas se los entregó sin la contraprestación económica y diferiendo el pago para después de enajenarlos el acusado, sin que a pesar del tiempo transcurrido lo haya efectuado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L O : Condenamos a Oscar como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, a las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, así como a que abone a la querellante Teresa la cantidad de 272.000 pts. (doscientas setenta y dos mil pesetas) e intereses legales como indemnización de perjuicios.
Sáquese testimonio de los folios 51 y 52 y de la declaración del testigo Sr. Jose Augusto en el acto del juicio oral y remítase al Juzgado de Instrucción de Guardia para que proceda a incoar la correspondiente causa contra Oscar , accediendo a la petición del Ministerio Fiscal, lo que se efectuará seguidamente, sin esperar a la firmeza de esta sentencia.
Declaramos la solvencia parcial de dicho acusado, aprobando el auto que a este fín dictó y consulta el Sr. Instructor.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el recurrente Oscar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Oscar , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley 6/1985 de 1 de Julio.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar la sentencia ha infringido los artículos 252 en relación con los 249 y 74 del vigente Código Penal.
Por infracción de Ley al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, y de conformidad con el apartado 2º del artículo 855 del mencionado texto legal.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos, para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 5 de Marzo de 2.001.
Se introduce el motivo inicial del recurso sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción en el caso del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Afirma el recurrente que no existió prueba de cargo suficiente para su condena.
No es función de este tribunal de casación realizar en esta vía de recurso, cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, hacer una nueva valoración del acervo probatorio allegado en la causa y que solo al juzgador de instancia corresponde valorar, sino únicamente cerciorarse y comprobar que ha existido prueba de signo acusatorio sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado, que tal prueba se ha obtenido en adecuadas condiciones de inmediación y efectiva posibilidad de contradicción y sin que se derive de violaciones de derechos o libertades fundamentales y que ha sido asumida y valorada por el tribunal sentenciador con criterios lógicos y de experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de su resolución. Innumerables decisiones de esta Sala han expresado los antedichos criterios, por lo que no es preciso ahora pormenorizar ni mencionar sentencias concretas.
En el caso presente se enfrentaron ciertamente las manifestaciones de la querellante contra las del acusado, pero el tribunal, que conoció directamente y con inmediación ambas, manifiesta sin expresar duda alguna que ha acogido las de la primera, de la que se planteó si habría razones objetivas que afectaran negativamente a su credibilidad, si su contenido era verosímil y si las manifestaciones incriminadoras fueron persistentes, firmes y sin ambigüedades ni vacilaciones sin que encontrara en ellas ninguna de las dichas limitaciones, aspectos que en reiterada jurisprudencia de esta Sala se han expresado como precisados de comprobación cuando se cuenta solo con el testimonio de la víctima, el que, reiteradamente también, ha sido reconocido como medio legítimo para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado. Las manifestaciones de la perjudicada en este caso se hicieron en juicio oral, a presencia del tribunal e interrogando la defensa del acusado a la testigo, sin que se haya constatado violación de derechos o libertades fundamentales para su obtención y han sido acogidas y valoradas razonable y razonadamente por el tribunal juzgador en la motivación de su sentencia. Por todo ello el motivo ha de rechazarse.
En el motivo ordinalmente último del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, que se pretende acreditar mediante el documento que aportó la querellante junto con su escrito de querella. Dice el recurrente que, en ese documento, se incluyen series de números de lotería que no recibió, mientras que también hay algún otro que acepta haber recibido, por lo cual estima debió haberse realizado un estudio pericial caligráfico con el fín de conocer si lo escrito allí lo fue con distinta tinta y en distinto tiempo.
Entre los requisitos precisos para el éxito de un motivo de casación que se acoge a la vía de error del hecho del juzgador en la apreciación de la prueba, y que sancionan tanto la redacción del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como la nutrida jurisprudencia de esta Sala que lo ha interpretado, se encuentra el de que lo que es objeto del contenido del documento que se designe como acreditativo del error no haya sido objeto de otra u otras pruebas cuya resultancia haya privilegiado acoger el tribunal antes que lo que del documento se desprende. Pues bien, tal ha sido el caso en esta ocasión: de las tachaduras y añadidos del documento que la querellante aportó con su querella ha dado la misma cumplida y y razonable explicación señalando como primero entregó sucesivamente al actual recurrente varias series de un mismo número de lotería y que iba tachando conforme le iban siendo pagadas, y a la vez añadía otras series que quedan sin tachar porque no se le han pagado, así como que ella misma añadió la cantidad de 212.000 pesetas de lotería, que para un sorteo anterior al de Navidad de 1.996, le había sido entregado al acusado por una hija de la querellante. Tales explicaciones de la perjudicada han sido acogidas por el juzgador con preferencia a lo que del simple documento aportado a autos se pudiera interpretar. En tales condiciones es patente que no sufrió el juzgador error alguno en la descripción de los hechos y procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
El restante motivo del recurso, segundo en el orden de su formulación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley, en concreto del artículo 252 en relación con el 249 y el 74, todos del Código Penal. Entiende el recurrente que no concurren en el caso todos los elementos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida puesto que no hubo ánimo de lucro.
Pero en un motivo por infracción de Ley es preceptivo no alterar ni cambiar los hechos que en la sentencia se declaren probados, Y en los que en la sentencia, ahora objeto de recurso, se recogen se incluyen los precisos para entender cometido un delito continuado de apropiación indebida. En efecto, el acusado recibió de la administradora de una lotería unos números de sorteos de la misma sin abonar al recibirlos su valor monetario, obteniéndolos con la finalidad de venderlos y reintegrar la cantidad obtenida por la venta a la comitente, que se los entregó sobre la base de confianza alcanzada tras haber anteriormente recibido entregas similares que siempre había pagado y, posteriormente, no paga el valor de los números de lotería recibidos, ni tampoco los devuelve. quedándose para sí con el importe de lo que había por tal medio obtenido, operación que realizó en dos ocasiones en breve espacio de tiempo, en la misma forma y en relación con la misma persona. Los elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para el delito de apropiación indebida (exponente de sentencias de esta Sala al respecto es la de 20 de Junio de 1.997): un hecho de obtención de dinero o efectos por una persona en virtud de un título como son comisión, administración o depósito, un hecho, posterior en el tiempo, de apropiación de lo recibido y un ánimo de lucro en el apropiante, sin que se precise que ese ánimo existiera ya al recibir el dinero o efectos, sin duda existieron en el hecho, así como propósito de lucro, pues no ha devuelto, tras largo plazo de tiempo, las cantidades del valor recibido e incluso niega respecto a una de ella haberla recibido.
Concurren también los requisitos que para la existencia de delito continuado expone el artículo 74 del Código Penal y que, en el presente caso son: aprovechamiento por el agente de una idéntica ocasión para realizar dos conductas que ofenden a un mismo sujeto pasivo e infringen un mismo precepto penal. Por todo lo cual se comprueba la correcta aplicación al caso de los artículos del Código Penal que el recurrente menciona y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Oscar contra sentencia dictada el ocho de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, en causa contra el mismo seguida por delito de apropiación indebida, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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